Musharaka
en mudaraba
Een musharaka is een contractuele samenwerkingsvorm waarbij twee of meer (rechts)personen geld of zaken in gemeenschap brengen om gezamenlijk winst te behalen. Islamitische financiële ondernemingen kunnen hierdoor financieren met eigen vermogen in plaats van een rentedragende lening of een andere debt-based financieringsmethode. Voor het aangaan van een musharaka is vereist dat de vennoten (enkelvoud: sharik en meervoud: shoraka’) een verdeling van de winst overeenkomen. De verdeling dient te zijn gebaseerd op een percentage van de winst en niet op een vast bedrag of een percentage van de inbreng.
De hoogte van ieders aandeel in de winst kan in beginsel vrijelijk worden afgesproken. De verliezen van de musharaka worden door alle shoraka’ naar ieders aandeel in het vermogen gedragen. Aangezien de winst- en verliesverdeling niet voorziet in een vast rendement voor de financier, maar zijn rendement afhankelijk is van de winstgevendheid van de musharaka is deze financieringsmethode verenigbaar met het verbod op riba. De financier loopt immers – net als de cliënt – het risico dat de musharaka geen winst of zelfs verlies oplevert, waardoor de financier geen recht heeft op betaling van een bedrag. Dit is in tegenstelling tot het rendement op een rentedragende lening dat de financier, ongeacht de mate van winstgevendheid van de musharaka, toekomt. Mede daarom is de winst- en verliesverdeling niet in strijd met het verbod op riba, maar het behalen van rendement op een rentedragende lening wel.
Vertegenwoordiging
De financier en de cliënt die gezamenlijk tot een musharaka treden, zijn zelfstandig bevoegd om de musharaka te vertegenwoordigen voor zover de rechtshandelingen zijn aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. In de musharaka-overeenkomst kan worden bepaald dat een sharik is uitgesloten van vertegenwoordiging of dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid enkel toekomt aan een derde. In geval een sharik is uitgesloten van vertegenwoordigingsbevoegdheid, dan is hij niet gerechtigd tot meer winst dan zijn aandeel in het vermogen. Treedt een sharik buiten zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid dan is hij niet aansprakelijk, tenzij sprake is van wangedrag of nalatigheid. Voor de externe aansprakelijkheid geldt in beginsel dat de shoraka’ jegens derden pro rata aansprakelijk zijn voor resterende schulden na ontbinding.
Ontbinding en vereffening
Er zijn vier gronden waarop de musharaka wordt ontbonden: 1. Door overlijden van één van de shoraka’, mits de erfgenamen besluiten om de musharaka-overeenkomst niet voort te zetten, 2. Door opzegging van een sharik aan de andere shoraka’, 3. Door het niet meer in staat zijn van een sharik om commerciële transacties aan te gaan, en 4. Door verloop van bedongen tijd. Na het intreden van de ontbinding vindt een vereffening plaats, voor zover de musharaka vermogensbestanddelen bezit. Gedurende de verefening worden achtereenvolgens de liquidatiekosten en de schulden van de musharaka voldaan. Daartoe worden alle activa te gelde gemaakt. Een eventueel overschot wordt pro rata uitgekeerd aan de vennoten. Uitsluiting van ontbinding Om te voorkomen dat de musharaka wordt ontbonden en vereffend bij het intreden van één van de voorgaande gronden, zijn er in de moderne financieringspraktijk enkele juridische constructies bedacht. Zo kan een beding worden opgenomen waarbij de shoraka’ voor een bepaalde duur niet door (eenzijdige) opzegging uit de musharaka kunnen treden. De musharaka wordt evenmin ontbonden ingeval de blijvende shoraka’ het aandeel van de uittredende sharik overnemen. Dit laatste kan bij de aanvang van de musharaka worden bedongen opdat de sharik met een uittreedwens verplicht is zijn aandeel aan te bieden aan de blijvende shoraka’ om de continuïteit van de musharaka te waarborgen. Deze methode is de kern van de musharaka al-mutanaqisa
3.1.1 Musharaka al-mutanaqisa
De musharaka al-mutanaqisa (degressieve musharaka) is een bijzondere vorm van de musharaka, omdat bij de aanvang wordt overeengekomen dat de financier in termijnen zijn aandeel in de musharaka verkoopt aan de cliënt waardoor de cliënt op den duur overblijft als enige vennoot. Het aandeel van de financier wordt gesplist in meerdere aandelen of eenheden, die in vastgestelde periodes worden gekocht door de cliënt. Tot zekerheid van de koop van de aandelen wordt in de musharaka-overeenkomst een wa’ad bedongen. Dat is een eenzijdig bindende verklaring van de cliënt jegens de financier dat de aandelen in de overeengekomen periodes worden gekocht. 67 De prijs van de aandelen wordt gebaseerd op de marktwaarde of een ten tijde van de acquisitie overeengekomen som. 68 Na de overdracht van een aandeel kunnen de shoraka’ ervoor kiezen om de winstverhouding aan te passen aan de hand van de nieuwe kapitaalverhoudingen. 69
3.1.2 Mudaraba
Een mudaraba is een contractuele samenwerkingsvorm tussen de financier (rab al-maal) die geld of zaken inbrengt en de cliënt (mudarib) die arbeid inbrengt.v70 De arbeid van de mudarib bestaat uit het besturen van de mudaraba en het verrichten van rechtshandelingen ten behoeve van de mudaraba. De mudarib is bevoegd om de mudaraba te vertegenwoordigen, voor zover de rechtshandeling niet strijdig is met het algemene of specifieke doel waarvoor de mudaraba is aangegaan. 71 Voor het verrichten van ultra vires-handelingen heeft de mudarib expliciete toestemming nodig van de rab al-maal. 72 Eigenaardig daaraan is dat de rab al-maal zelf onbevoegd is om de mudaraba te vertegenwoordigen. Bovendien is het net als bij de musharaka van belang dat de vennoten een winstverdeling overeenkomen. De verdeling dient te zijn gebaseerd op een percentage van de winst en niet op basis van een vast bedrag of een percentage van het kapitaal. 73 Dat betekent dat de mudarib geen vast salaris ontvangt voor zijn werkzaamheden die zijn gerelateerd aan de mudaraba. De mudarib heeft daarentegen wel recht op een vergoeding van zijn kosten van levensonderhoud jegens de mudaraba. 74 De verliezen van de mudaraba komen in beginsel slechts voor rekening van de rab almaal en wel ten hoogste tot het bedrag van zijn inbreng. 75 De mudarib is intern enkel aansprakelijk, indien de verliezen van de mudaraba zijn te wijten aan zijn wangedrag of nalatigheid. 76 Over het algemeen kan een mudaraba middels opzegging door één van de vennoten worden ontbonden, tenzij de mudaraba reeds rechtsbetrekkingen is aangegaan ten behoeve van de bedrijfsuitoefening dan wel vennoten zijn overeengekomen dat de mudaraba voor een bepaalde periode niet eenzijdig kan worden opgezegd. 77 Overige gronden van ontbinding zijn:
- verloop van bedongen tijd,
- een tot ontbinding strekkende overeenkomst van partijen,
- de afwezigheid van (voldoende) vermogen, en
- de dood van de mudarib of het eindigen van de mudarib-rechtspersoon.
78 Na het intreden van de ontbinding vindt een vereffening plaats, voor zover er vermogensbestanddelen aanwezig zijn. Gedurende de vereffening worden alle activa te gelde gemaakt. 79 Een eventueel overschot wordt overeenkomstig de winstverdeling uitgekeerd aan partijen
3.1.3 Musharaka en mudaraba
onder Nederlands recht De musharaka en mudaraba kunnen bij overeenkomst worden opgericht door twee of meer (rechts)personen. Daarnaast is het volgens een merendeel van de shariageleerden mogelijk om een musharaka of mudaraba op te richten door de oprichting van een kapitaalvennootschap. 80 Daarbij wordt net als onder Nederlands recht erkend dat de kapitaalvennootschap een separate rechtspersoon is behept met rechten en plichten, waarvan de aandeelhouders in beginsel niet direct aansprakelijk zijn voor de schulden
74 Art. 9/7 AAIOFI SS 13.
75 Usmani 2002, p. 32.
76 Art. 4/4 AAIOFI SS 13. 77 Art. 4/3 AAIOFI SS 13. Zie ook Usmani 2002, p. 34. 78 Art. 10/1 en 10/2 AAIOFI SS 13. 79 Art. 10/2 en 8/8 AAIOFI SS 13. 80 Art. 3/1/1/1 AAIOFI SS 12. Zie ook Salah 2014, p. 35 en Ayub 2007, p. 328.
20 Islamitisch financieren van de kapitaalvennootschap. 81 Er bestaan dus verschillende Nederlandse rechtsvormen waarin men een musharaka of mudaraba kan uitoefenen. Mijns inziens worden de mogelijkheden daartoe echter beperkt door het doel van de musharaka en de mudaraba om winst te behalen en vervolgens uit te keren aan de vennoten. Zo is het bij de vereniging verboden om winst te verdelen onder de leden. 82 Evenmin is bij de stichting toegestaan om uitkeringen te doen aan haar oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen, behoudens uitzonderingen. 83 Een vergelijkbaar verbod geldt niet voor de coöperatie en de daarvan afgeleide onderlinge waarborgmaatschappij. 84 Het idee van de coöperatie is echter niet om voor kapitaalverschaffers winst te maken, maar om voor degenen die in een coöperatie samenwerken de kosten zo laag mogelijk te houden. 85 Ik behandel daarom achtereenvolgens enkel de kapitaalvennootschappen en de personenvennootschappen.
3.1.3.1 Kapitaalvennootschappen
Inbreng en aandelen Bij het construeren van de mudaraba als kapitaalvennootschap treedt het probleem op dat een recht op het verrichten van werk of diensten niet kan worden ingebracht.86 De mudarib kan derhalve niet door inbreng van zijn arbeid aandeelhouder worden en daarmee gerechtigd zijn tot een deel van de winst. De mudarib kan wel als bestuurder worden benoemd en op deze wijze zijn arbeid ‘inbrengen’ in de kapitaalvennootschap. Hij kan in dat geval het overeengekomen deel van de winst ontvangen via zijn bezoldiging dan wel middels certificering. Ook de kosten van levensonderhoud kunnen via de bezoldiging worden uitgekeerd. Wordt de musharaka als kapitaalvennootschap geconstrueerd dan brengen de shorakaa’ vermogen in tegen uitgifte van aandelen. 87 Door de uitgifte van verschillende soorten aandelen kan de overeengekomen winstverdeling worden bereikt. Preferente aandelen die recht geven op voorrang bij het verkrijgen van dividend of bij uitbetaling bij ontbinding kunnen niet worden uitgegeven, omdat deze aandelen naar islamitisch
recht nietig zijn.88 Evenmin mogen stortingen op een aandeel geschieden
in geld dat is verkregen door middel van rentedragende leningen.89
Een volgend punt van aandacht is de eigendomsoverdracht van aandelen bij de degressieve musharaka. Het eigendom van de aandelen wordt
pas overgedragen aan de cliënt, indien sprake is van
1. een levering,
2. krachtens een geldige titel en
3. beschikkingsbevoegdheid van de financier.90
De periodieke eigendomsoverdracht van aandelen op naam kan tot hoge kosten leiden, vanwege de voor de levering vereiste notariële akte.91 De
besloten vennootschap biedt hierin weinig flexibiliteit, omdat het kapitaal
van deze rechtsvorm enkel uit aandelen op naam bestaat.92 Daarentegen
kan het kapitaal van de naamloze vennootschap wel bestaan uit andere
aandelen, zoals genoteerde aandelen en aandelen aan toonder, die zonder
notariële akte worden geleverd. De levering van aandelen aan toonder
geschiedt namelijk door bezitsverschaffing van het toonderpapier.93
Hoedanigheid van de vennoten
De sharik van een musharaka is in beginsel zowel aandeelhouder als bestuurder. Als bestuurder kan de sharik de musharaka vertegenwoordigen
ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Dat wil zeggen dat de
sharik vertegenwoordigingsonbevoegd is wanneer hij een tegenstrijdig
belang heeft of zijn handelen schade berokkent aan de musharaka.
94
Deze beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid sorteren
echter niet het gewenste effect onder Nederlands recht. Een bestuurder is
onder Nederlands recht onbeperkt en onvoorwaardelijk vertegenwoordigingsbevoegd, tenzij de statuten bepalen dat hij hiervan is uitgesloten of
slechts met medewerking mag vertegenwoordigen.95 Het opnemen van
de islamitische beperkingen in de statuten kan slechts intern gevolgen
hebben voor de geldigheid van bestuursbesluiten en de aansprakelijkheid
van de bestuurder(s).96
88 Art. 4/1/2/14 AAIOFI SS 12.
89 Art. 4/1/2/7 AAIOFI SS 12.
90 Art. 3:84 lid 1 BW.
91 Art. 2:82 (196) BW.
92 Art. 2:175 BW.
93 Artt. 3:93 jo
114 jo
115 BW.
94 Art. 3/1/3/1 AAIOFI SS 12.
95 Art. 2:130 (240) lid 2 BW.
96 Art. 2:9 en 2:14 BW. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist
dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De omstandigheid
ISLAMITISCHE FINANCIERINGSMETHODEN
22
Islamitisch financieren
De mudarib is bevoegd om de mudaraba te vertegenwoordigen, voor
zover de rechtshandeling niet strijdig is met het algemene of specifieke
doel waarvoor de mudaraba is aangegaan. De doelomschrijving heeft
onder Nederlands recht interne en externe werking voor de bestuurders
van de rechtspersoon. Indien de rechtshandeling doeloverschrijdend is
en de wederpartij dit wist of zonder eigen onderzoek moest weten, kan
de vennootschap haar immers op deze grond vernietigen.97 De juro is hier
geen sprake van een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid,
maar een niet al te verschillend resultaat kan wel op deze wijze worden
bereikt.
De positie die de rab al-maal inneemt is een vreemde positie voor het
Nederlandse recht. De rab al-maal kan in ieder geval worden beschouwd
als (enig)aandeelhouder, vanwege zijn kapitaalinbreng. Hij is niet bevoegd
om de mudaraba te vertegenwoordigen, maar het is wel mogelijk dat de
rab al-maal door toestemming te geven voor het verrichten van ultra vireshandelingen de rechtshandeling geldig maakt. Onder Nederlands recht
is de doelomschrijving bindend voor alle organen van de vennootschap
waardoor een voorafgaande toestemming of achteraf gegeven bevestigingshandeling op zichzelf ook weer ultra vires zou zijn. Daarentegen is
het wel mogelijk dat de tekst van de statutaire doelomschrijving achteraf
wordt aangepast, indien deze ten tijde van het aangaan van de transactie
niet voorzag in de betreffende rechtshandeling.98
Ontbinding
De ontbinding en vereffening van de musharaka en mudaraba naar islamitisch recht sluiten goed aan op het Nederlandse rechtspersonenrecht.
Naar Nederlands recht is het namelijk mogelijk om een in de statuten
genoemde gebeurtenis ontbinding tot gevolg te geven, voor zover de
gebeurtenis niet een besluit of een op ontbinding gerichte handeling is.99
De uitzondering waakt ertegen dat een rechtspersoon wordt ontbonden
door een besluit van een ander orgaan dan de algemene vergadering of
door een buitenstaander.100 De eenzijdige opzegging door één van de
shorakaa’ kan derhalve niet rechtsgeldig worden genomen zonder de
dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te
beschermen, moet in dit verband als zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt.
97 Slechts de rechtspersoon kan een beroep op deze grond tot vernietiging doen. Zie
art. 2:7 BW.
98 Keijzer 2002, p. 85.
99 Art. 2:19 lid 1 sub b BW.
100 Kamerstukken II 1982/83, 17 725, nr. 3, p. 65.
23
vereiste meerderheidspositie in de algemene vergadering. In het geval
van de mudaraba kan dit een onwenselijke en onzekere situatie opleveren
voor de mudarib. Immers, de cliënt zal als mudarib bij oprichting geen
aandeelhouder worden, omdat hij geen kapitaal inbrengt. De rab al-maal
zal daarom de enig aandeelhouder zijn, waardoor hij de bevoegdheid
heeft om met een besluit van de algemene vergadering de vennootschap
te ontbinden. De rab al-maal verliest zijn positie van enig aandeelhouder
slechts ingeval de mudarib aandelen als bezoldiging zijn toegekend. Op
de korte termijn biedt de uitgifte van gewone aandelen geen soelaas,
omdat een meerderheidspositie voldoende is voor een geldig besluit tot
ontbinding. Naar mijn opvatting kunnen twee vennootschapsrechtelijke
oplossingen worden voorgesteld. Ten eerste kan worden gedacht aan de
uitgifte van prioriteitsaandelen, waaraan het recht van veto bij ontbinding
is verbonden. Ten tweede kan in de statuten worden bepaald dat een
ontbindingsbesluit unanieme meerderheid van stemmen vereist. Beide
oplossingen sorteren pas effect na de uitkering van bezoldiging. Tot dat
moment blijft de mudarib het risico lopen dat de vennootschap wordt ontbonden, indien de liquidatiewaarde hoger ligt dan de continuïteitswaarde.
Het overeenkomen van een afloopdatum van de musharaka of mudaraba is in strijd met de wet, omdat een rechtspersoon voor onbepaalde
tijd wordt opgericht.101 Dit behoeft geen knelpunt te zijn, omdat deze
islamitische ontbindingsgrond optioneel is en derhalve simpelweg niet
hoeft te worden overeengekomen. De overige islamitische gronden die
ontbinding tot gevolg hebben, zoals het overlijden van één van de vennoten, mits de erfgenamen besluiten om de musharaka-overeenkomst
niet voort te zetten, en het niet meer in staat zijn van een sharik om
commerciële transacties aan te gaan, kunnen mijns inziens in de statuten
worden opgenomen als gebeurtenissen die ontbinding tot gevolg hebben.
Wel lijkt het noodzakelijk om de reikwijdte van deze ontbindingsgronden
in de statuten nader te bepalen.
Overigens kent het Nederlandse rechtspersonenrecht meer ontbindingsgronden dan het islamitische recht.102 Op grond van het kernbeginsel
dat iedere activiteit is toegestaan, tenzij daarvoor een expliciet verbod
geldt, zijn additionele ontbindingsgronden naar mijn mening in overeenstemming met het islamitische recht.
101 Art. 2:17 BW.
102 Zie ook artt. 2:19, eerste lid onder a-f jo
20, 21, 74, 185, 301 en 356 sub f BW, en artt.
16 en 173 Fw.
ISLAMITISCHE FINANCIERINGSMETHODEN
24
Islamitisch financieren
Vereffening
Als er bij de ontbinding baten zijn, dan moet er een vereffening plaatsvinden. Zowel in het islamitische recht als in het Nederlandse recht is
de voldoening van de schuldeisers het hoofddoel van de vereffening.103
Ingeval de vereffening resulteert in een overschot zal dit onder Nederlands
recht in verhouding tot ieders recht achtereenvolgens worden uitgekeerd
aan de statutair gerechtigden, of anders aan de aandeelhouders.104 Het
recht van een aandeelhouder op een overschot is in beginsel gerelateerd
aan zijn nominale aandelenbezit. Onder islamitisch recht wordt een
eventueel overschot overeenkomstig de winstverdeling uitgekeerd. Dit
zal bij de musharaka niet verschillen van het nominale aandelenbezit. Bij
de mudaraba is de mudarib echter geen aandeelhouder. Bij het opstellen van de statuten dient de mudarib daarom te worden aangemerkt als
statutair gerechtigde van een deel van het overschot overeenkomstig de
winstverdeling.
Ten aanzien van het overschot dat niet uit geld bestaat, biedt de wet drie
wijzen van verdeling voor zover de statuten of een rechterlijke beschikking
geen andere verdelingswijze opleggen. De vereffenaar kan
a) aan iedere gerechtigde een deel van de goederen uitkeren,
b) overgaan tot overbedeling tegen vergoeding van de overwaarde of
c) verdeling van de netto-opbrengst na verkoop.105
Bij de oprichting van een mudaraba of musharaka is het aan te bevelen
om de laatstgenoemde wijze van verdeling in de statuten op te nemen,
omdat deze wijze volledig overeenkomt met het islamitische recht.
3.1.3.2 Personenvennootschappen
Inbreng en de goederengemeenschap
De personenvennootschappen worden onderverdeeld in drie contractuele samenwerkingsvormen: de maatschap, de vennootschap onder firma
en de commanditaire vennootschap. De maatschap is de basisvorm en
kan onder uitoefening van beroep of bedrijf worden aangegaan. Een
musharaka of mudaraba tussen de financier en de cliënt die betrekking
heeft op een onderneming of de exploitatie van een goed zal zijn gericht
op gezamenlijke exploitatie en daarmee kwalificeren als een maatschap
103 Art. 2:23b lid 1 BW.
104 Is er geen enkele rechthebbende dan is de Staat rechthebbende conform art. 2:23b
lid 1 BW.
105 Art. 2:23b lid 3 BW.
25
onder uitoefening van bedrijf.106 Het is verder van belang of de maatschap onder gemeenschappelijke naam naar buiten optreedt, omdat de
maatschap tot uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke
naam een vennootschap onder firma is.107 Treedt de financier in het
laatstgenoemde geval op als een stille vennoot, dan is er sprake van een
commanditaire vennootschap.108 Het rechtsregime kan dus afhankelijk
van de omstandigheden verschillen.
Net als de musharaka en mudaraba is de personenvennootschap een
contractuele samenwerkingsvorm waarbij twee of meer personen iets in
gemeenschap brengen om gezamenlijk vermogensrechtelijk voordeel te
behalen.109 De inbreng is naar Nederlands recht ruimer, omdat de maat
naast geld en goederen ook genot van goederen en arbeid kan inbrengen.110
De tussen de gezamenlijke maten of vennoten ontstane gemeenschap van
goed of goederen is tijdens het bestaan van de personenvennootschap een
gebonden gemeenschap. De gebondenheid van de gemeenschap houdt in
dat een maat of vennoot tijdens het rechtsgeldig bestaan van de vennootschap geen verdeling van de gemeenschap kan vorderen. Bovendien kan
hij niet over zijn gehele onverdeelde aandeel in de gemeenschap noch over
zijn onverdeelde aandeel in bepaalde onderdelen van de gemeenschap
beschikken.111 De degressieve musharaka waarbij de financier zijn aandeel
in het vennootschapsvermogen tijdens het bestaan van de musharaka in
eenheden verdeelt en periodiek overdraagt is derhalve niet mogelijk. Wel
is het mogelijk de economische deelgerechtigdheid van de financier in
eenheden te verdelen en periodiek over te dragen.112
De maten of vennoten zijn overigens vrij om de verdeling van de winst
en verliezen overeenkomstig de afgesproken verhouding vast te stellen.113
De verliezen die de stille of commanditaire vennoot draagt zijn echter
net als de rab al-maal gemaximeerd tot het bedrag van zijn inbreng.114
Hoedanigheid van de vennoten
Bij de personenvennootschappen is het van belang om een onderscheid
te maken tussen handelen voor rekening van de personenvennootschap
106 Tervoort, Het Nederlandse personenvennootschapsrecht (R&P nr. ONR8) 2015/3.3.
107 Art. 16 WvK. Zie ook Huizink 2013, p. 49.
108 Art. 19 WvK. Zie ook Huizink 2013, p. 49.
109 Art. 7A:1655 BW.
110 Art. 7A:1662 lid 1 BW.
111 Asser/Maijer 5-V 1995/162.
112 Zie hierover meer Van Rossum 2009, p. 8.
113 Art. 7A:1670 lid 1 jo
7A:1672 lid 1 BW. Zie ook Tervoort, in: GS Personenassociaties,
V. 2.8.1.1 (online, laatst bijgewerkt op 27 november 2015).
114 Art. 20 lid 1 WvK. Zie ook art. 4/3/1/3 AAIOFI SS 12.
ISLAMITISCHE FINANCIERINGSMETHODEN
26
Islamitisch financieren
en handelen in naam van de personenvennootschap. Bij handelen voor
rekening van de personenvennootschap gaat het om handelingen die
voor gemeenschappelijke rekening van de vennoten komen zodat hieruit
een interne draagplicht ontstaat.115 Hierbij wordt verder onderscheiding
gemaakt tussen daden van beheer en daden van beschikking.116 Daden
van beheer zijn dagelijks voorkomende, gebruikelijke rechtshandelingen
die een maat voor rekening van de maatschap mag verrichten.117 Daden
van beschikking zijn de overige handelingen die, behoudens afwijkend
beding, uitsluitend met gezamenlijke goedkeuring van de maten voor
rekening van de maatschap komen.118
Bij handelen in naam van de personenvennootschap gaat het om de
vraag in hoeverre de gezamenlijke vennoten door een handeling van een
vennoot gebonden zijn aan derden.119 Op de maatschap zijn in beginsel de
gewone regels over vertegenwoordiging krachtens volmacht van toepassing.120 Een algemeen luidende of speciale volmacht kan ook onderdeel
uitmaken van de vennootschapsovereenkomst.121 Is er geen volmacht
verleend, dan zijn de medematen niet gebonden, tenzij er sprake is van
1. schijn van volmachtverlening,122
2. baattrekking,123
3. gebondenheid uit zaakwaarneming124 of
4. (schijn van) bekrachtiging door de medematen.125 Overigens is de
handelende maat zelf wel gebonden.126
Handelingsbevoegdheid
Handelen namens de vennootschap onder firma impliceert handelen voor
rekening van de vennootschap onder firma.127 Elke vennoot is bevoegd
namens de vennootschap onder firma te handelen, tenzij
1. hij van vertegenwoordigingsbevoegdheid is uitgesloten,
2. de handeling niet valt onder het doel van de vennootschap of
115 Asser/Maijer 5-V 1995/104.
116 Art. 7A:1676 onder 1 BW.
117 Huizink 2013, p. 107-108.
118 Huizink 2013, p. 107-108. Zie ook Asser/Maijer 5-V 1995/74.
119 Asser/Maijer 5-V 1995/104.
120 Art. 7A:1679 jo
3:60 e.v. BW.
121 Asser/Maijer 5-V 1995/109.
122 Art. 3:61 lid 2 BW.
123 Art. 7A:1681 BW.
124 Art. 6:198 e.v. BW.
125 Art. 3:69 lid 1 BW.
126 Art. 7A:1681 BW.
127 Huizink 2013, p. 235.
27
3. het een handeling betreft waartoe hij volgens de overeenkomst onbevoegd is.128
Bij de commanditaire vennootschap worden de partners onderscheiden
in beherende vennoten en stille of commanditaire vennoten. De bevoegdheid van een beherend vennoot om rechtshandelingen aan te gaan in
naam van de vennootschap en voor rekening van de vennootschap is
gelijk aan die van een vennoot van een vennootschap onder firma.129
Zowel de beherende vennoot als de vennoot van een vennootschap onder
firma kunnen bij vertegenwoordigingsonbevoegdheid handelingen voor
rekening van de vennootschap laten komen. Dat is het geval wanneer het
een daad van beheer betreft.130 De stille vennoot is echter uitgesloten van
het verrichten van daden van beheer en vertegenwoordigingsbevoegdheid, zelfs bij volmacht.131 De stille vennoot heeft wel stemrecht in de
vennotenvergadering.132
Het islamitische recht maakt geen onderscheid tussen handelingen in
naam van en handelingen voor rekening van. Is een sharik niet uitgesloten
van vertegenwoordigingsbevoegdheid, dan handelt hij eveneens voor
rekening van de musharaka, tenzij de rechtshandeling niet is aangegaan
ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de musharaka.
De rechtshandelingen die onder het laatstgenoemde vallen kunnen bij
de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap in
de vennootschapsovereenkomst worden opgenomen als handelingen
waartoe de sharik niet bevoegd is.133 Wordt de musharaka opgericht als
een maatschap, dan kunnen de maten elkaar over en weer een speciale
volmacht geven die overeenkomt met de vertegenwoordigingsbevoegdheid onder het islamitische recht. De beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben derdenwerking na inschrijving in het
Handelsregister.134
Als de musharaka wordt gebruikt als alternatief voor een rentedragende
lening, dan is het naar mijn mening niet te verwachten dat de cliënt akkoord gaat met een vertegenwoordigingsbevoegdheid van de financier.
128 Art. 17 lid 1 en lid 2 WvK.
129 Tervoort, Het Nederlandse personenvennootschapsrecht (R&P nr. ONR8) 2015/6.2.2.3.
130 Op grond van art. 1 jo. 15 WvK blijven echter van toepassing de artikelen in het
Burgerlijk Wetboek, voor zover daarvan in het WvK niet bijzonderlijk is afgeweken,
dus ook art. 7A:1676 BW. Zie ook Huizink 2013, p. 235.
131 Dit wordt ook wel het bestuursverbod genoemd. Zie art. 20 lid 2 WvK.
132 Tervoort, in: GS Personenassociaties, V.2.10.1.3 (online, laatst bijgewerkt op 27 november 2015).
133 Art. 17 lid 2 WvK.
134 Art. 25 Hrw.
ISLAMITISCHE FINANCIERINGSMETHODEN
28
Islamitisch financieren
Volledige uitsluiting van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de
financier bij een vennootschap onder firma ligt ook niet voor de hand. De
onbevoegde financier blijft immers hoofdelijk aansprakelijk.135 Bovendien
strookt de hoofdelijke aansprakelijkheid van de (beherende) vennoten van
de vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap niet met
de strekking van de musharaka waarbij de shorakaa’ jegens derden pro
rata aansprakelijk zijn. Voor de maatschap is de externe aansprakelijkheid
in beginsel evenzeer problematisch omdat de maten voor gelijke delen
aansprakelijk zijn jegens derden, tenzij bij het aangaan van de schuld
uitdrukkelijk wordt bepaald dat de maten pro rata aansprakelijk zijn.136
Een zuivere vorm van de pro rata-aansprakelijkheid is dit niet, omdat de
maat die de schuld aangaat zichzelf voor het volle bedrag bindt.
Voor de oprichting van een vennootschap onder firma en een commanditaire vennootschap als musharaka kan gebruik worden gemaakt
van uitzonderingen op de pro rata-aansprakelijkheid van de shorakaa’.
Op basis van de islamitische contractsvrijheid is een musharaka-overeenkomst waarbij de (beherende) vennoten overeenkomen dat zij hoofdelijk
aansprakelijk zijn voor de schulden van de musharaka rechtsgeldig.137 De
crediteuren van de musharaka worden daarbij niet belet door een volgorde
van uitoefening van verhaalsmogelijkheden.138 Deze uitzondering lost het
probleem van de hoofdelijke aansprakelijkheid bij de vennootschap onder
firma op, maar de onwenselijke situatie van een hoofdelijk aansprakelijke
financier – zonder vertegenwoordigingsbevoegdheid – blijft aanwezig.
Tevens kan er worden gedacht aan een mengvorm van de musharaka
en de mudaraba, waarbij de financier als rab al-maal op basis van een
mudaraba vermogen inbrengt en de cliënt als sharik op basis van een
musharaka vermogen inbrengt.139 De verliezen worden in dat geval
slechts gedragen door de rab al-maal tot ten hoogste zijn inbreng. Deze
constructie brengt wel met zich dat de externe aansprakelijkheid van de
sharik verandert. De sharik wordt namelijk hoofdelijk aansprakelijk voor
de schulden van de vennootschap.140 Naar mijn mening sluit de commanditaire vennootschap het best aan bij deze islamitische mengvorm,
vanwege de vertegenwoordigingsonbevoegdheid en beperkte draagplicht
van de rab al-maal alsmede de hoofdelijke aansprakelijkheid en vertegenwoordigingsbevoegdheid van de sharik.
135 Art. 18 WvK.
136 Art. 7A:1680 BW.
137 Art. 4/2 AAIOFI SS 12.
138 Art. 4/2/2/1 AAIOFI SS 12.
139 Art. 4/3 AAIOFI SS 12. Zie ook Usmani 2002, p. 35-36.
140 Art. 4/3/1/2 AAIOFI SS 12.
29
Als de mudaraba wordt gebruikt als alternatief voor een rentedragende
lening, dan is een personenvennootschap tot op zekere hoogte een mogelijkheid. Het beding waarbij de verliezen door één van de maten of
vennoten wordt gedragen is ook onder Nederlands recht geldig.141 De
mudarib is met betrekking tot de vertegenwoordigingsbevoegdheid vergelijkbaar met een beherend vennoot en is zowel onder Nederlands recht als
onder islamitisch recht bevoegd om de mudaraba te vertegenwoordigen,
voor zover de rechtshandeling niet strijdig is met het doel waarvoor de
mudaraba is aangegaan. De bevoegdheid van de rab al-maal om middels toestemmingverlening de mudarib vertegenwoordigingsbevoegd
te maken voor het verrichten van een ultra vires-handeling geldt niet
onder Nederlands recht. Daarentegen is het wel mogelijk dat de tekst
van de doelomschrijving wordt aangepast, indien deze niet voorziet in
de beoogde rechtshandeling.
Voor wat betreft de externe aansprakelijkheid van de mudarib is er een
opvallende tegenstelling te merken. De mudarib is namelijk bevoegd om
de mudaraba te vertegenwoordigen maar is niet extern aansprakelijk jegens derden. De interne aansprakelijkheid van de mudarib is bovendien
beperkt tot schade voortvloeiend uit wangedrag of nalatigheid. Onder
Nederlands personenvennootschapsrecht is het niet mogelijk dat een
maat of vennoot vertegenwoordigingsbevoegd is zonder enige vorm van
externe aansprakelijkheid.
Ontbinding
De personenvennootschap kan op zowel wettelijke als contractuele gronden worden ontbonden.142 De meeste wettelijke gronden zijn van regelend
recht en komen nagenoeg overeen met het islamitische recht.143 De vennoten kunnen de ontbindingsgronden uitbreiden door een ontbindende
voorwaarde in de vennootschapsovereenkomst op te nemen. Zij kunnen
er ook voor kiezen om bij de in de vennootschapsovereenkomst vermelde
omstandigheden elkaar het recht te geven de ontbinding bij de rechter te
vorderen.144 De wet biedt de volgende zes ontbindingsgronden waarvan
de laatste van dwingend recht is:
141 Art. 7A:1672 lid 2 BW.
142 Daarnaast zijn er de algemene verbintenisrechtelijke mogelijkheden waardoor de
maatschap wordt beëindigd, zoals ontbinding door een latere overeenkomst. De
algemene regeling van ontbinding wegens tekortkoming is niet van toepassing. Zie
ook art. 7A:1684 lid 3 BW.
143 Ontbinding wegens gewichtige redenen is van dwingend recht. Zie art. 7A:1684 BW.
144 Van Veen, in: GS Personenassociaties, V.5.8.1.1 (online, laatst bijgewerkt op 27 november 2015).
30
Islamitisch financieren
1. verloop van de bedongen tijd,
2. opzegging door een maat of vennoot aan alle andere maten of vennoten,
3. het overlijden van een maat of vennoot dan wel zijn ondercuratelestelling,
4. de toepasselijkheid van het faillissement of de schuldsanering natuurlijke personen,
5. tenietgaan van het geëxploiteerde goed of volbrenging van de handeling, en
6. ontbinding door de rechter op grond van gewichtige redenen of
onvoorziene omstandigheden.145
De ontbindingsgronden 1 (verloop van de bedongen tijd) alsmede 2 (de
opzegging door een vennoot) zijn – met een enkele nuancering – beide
terug te vinden in het islamitische recht. De dood van een vennoot leidt
naar islamitisch recht pas tot ontbinding van de musharaka, indien de
erfgenamen de musharaka niet wensen voort te zetten. Hierin liggen een
voortzettingsbeding en een inperking van een wettelijke ontbindingsgrond besloten die onder Nederlands recht moeten worden opgenomen
in de vennootschapsovereenkomst. Het voortzettingsbeding kan worden
geformuleerd als een optie om het aandeel van de overleden vennoot
over te nemen of als een onherroepelijk aanbod tot toetreding tot de
vennootschap.146 Is de personenvennootschap voor bepaalde tijd aangegaan, dan kunnen de vennoten in beginsel niet opzeggen, tenzij anders
in de vennootschapsovereenkomst is bepaald.147 Naar Islamitisch recht
kan een musharaka of mudaraba voor bepaalde tijd enkel met unaniem
besluit worden opgezegd.
Het is begrijpelijk dat het recht op een eenzijdige opzegging van de
personenvennootschap in het kader van een financiering ongewenst
is. De contractuele uitsluiting van deze ontbindingsgrond is ook naar
islamitisch recht mogelijk middels de wa’ad.
148 Dit is een eenzijdig bindende verklaring aan een ander, waarmee in dit geval wordt verklaard
om voor een bepaalde duur geen gebruik te maken van de opzeggingsbevoegdheid.149 Deze duur kan overeenkomen met de beoogde duur van
de financiering. Een permanente uitsluiting van de eenzijdige opzegging
als ontbindingsgrond is niet mogelijk.
145 Artt. 7A:1683 jo
1684 jo
6:258 BW. Zie ook artt. 1 jo
15 WvK.
146 Asser/Maijer 5-V 1995/244.
147 Art. 7A:1686 lid 2 BW. Zie ook art. 3/1/6/3 AAIOFI SS 12.
148 Art. 3/1/6/1 AAIOFI SS 12.
149 Van deze verklaring kan nakoming worden gevorderd. Zie Salah 2014, p. 28.
31
Overigens is het niet meer in staat zijn van een vennoot om commerciële
transacties aan te gaan een onvoldoende geformuleerde ontbindingsgrond
die ter waarborging van de rechtszekerheid zoveel mogelijk moet worden
gespecificeerd in de vennootschapsovereenkomst.
Vereffening
Door de ontbinding eindigt in de interne verhouding tussen de vennoten
de gebonden gemeenschap van het vermogen van de personenvennootschap en gaat deze over in een bijzondere gemeenschap, waarvan verdeling
kan worden gevraagd. De verdeling kan in beginsel op iedere wijze en in
elke vorm geschieden, mits de deelgenoten en zij wier medewerking is
vereist het vrije beheer over hun goederen hebben en in persoon of bij
een door hen aangewezen vertegenwoordiger meewerken.150 In beginsel
ontvangt iedere deelgenoot bij de verdeling goederen met een waarde
die overeenkomt met die van zijn aandeel in de gemeenschap.151 De vennoten zijn dus vrij om in de vennootschapsovereenkomst een regeling
overeenkomstig het islamitische recht te treffen ten aanzien van de verdeling van het maatschapsvermogen. Gedurende de vereffening zullen dan
achtereenvolgens de liquidatiekosten en de schulden van de musharaka of
mudaraba moeten worden voldaan. Daartoe worden alle activa te gelde
gemaakt. Een eventueel overschot wordt naar hun kapitaalverhouding
uitgekeerd.152
Voortzetting van de personenvennootschap
Een belangrijk aandachtspunt is de voortzetting van de musharaka of
mudaraba door de cliënt, ingeval de financier de wens heeft om na de
financiering uit te treden. De financier kan op verschillende manieren
uittreden, zoals door het aangaan van een uittreedovereenkomst of door
eenzijdige opzegging waarvan in de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat opzegging slechts tot uittreding leidt.153 Voor voortzetting van
de personenvennootschap door de cliënt is echter vereist dat er na deze
uittreding ten minste twee vennoten overblijven. Is dat niet het geval dan
wordt de personenvennootschap ontbonden: een personenvennootschap
150 Art. 3:183 lid 1 BW.
151 Mellema-Kranenburg, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:183 BW, aant. 2 (online,
laatst bijgewerkt op 27 november 2015).
152 Art. 3/1/6/3 AAIOFI SS 12.
153 De Hoge Raad oordeelde dat bij gebreke aan een dergelijke bepaling de overblijvende
vennoten ook na het uittreden van een vennoot nog konden besluiten tot voortzetting
van de vennootschap. Zie HR 7 december 1949, WPNR 1950/4122, p. 30.
ISLAMITISCHE FINANCIERINGSMETHODEN
32
Islamitisch financieren
met één vennoot is rechtens onbestaanbaar.154 De onderneming van de
personenvennootschap kan dan door de cliënt als eenmanszaak worden
voortgezet of aan een derde worden verkocht.155
In geval van een voortzetting van de onderneming van de ontbonden personenvennootschap door de cliënt zullen alle goederen van de
personenvennootschap afzonderlijk aan hem moeten worden geleverd
met inachtneming van de voor elk van deze goederen voorgeschreven
leveringsformaliteiten.156 In de Nederlandse rechtspraktijk worden veelal
verblijvensbedingen en toebedelingsbedingen opgenomen in de vennootschapsovereenkomst die er toe moeten leiden dat de vermogensbestanddelen ná het uittreden ter beschikking blijven van de voortzettende
vennoot of vennoten tegen betaling van een geldsom aan de uittredende
vennoot. Het (eigenlijke) verblijvensbeding is te karakteriseren als een
verdeling bij voorbaat van gemeenschappelijke goederen én levering
van het aandeel van de uittredende vennoot onder de opschortende
voorwaarde van ontbinding van de vennootschap.157 Hiertoe moet aan de
toepasselijke leveringsformaliteiten voor de verschillende goederen zijn
voldaan. Dat is echter niet voor alle goederen die na het maken van het
verblijvensbeding door de vennootschap worden verworven mogelijk.
Toekomstige registergoederen kunnen immers niet bij voorbaat worden
geleverd.158 Daarnaast kunnen toekomstige vorderingen op naam alleen
bij voorbaat worden geleverd bij notariële of authentieke akte, voor zover
zij zullen worden verkregen uit een op het moment van levering bestaande
rechtsverhouding.159 Toekomstige vorderingen kunnen ook worden
geleverd bij onderhandse akte, echter de voorwaardelijke levering wordt
dan eerst geëffectueerd nadat mededeling aan de debiteur heeft plaatsgevonden.160 Die mededeling zal pas kunnen worden gedaan wanneer die
schuldenaar bekend is, hetgeen bij toekomstige vorderingen die op het
moment van het aangaan van de vennootschapsovereenkomst nog niet
tot de goederengemeenschap behoren, niet het geval is.
Voor de eigendomsoverdracht en daarmee de voortzetting door de
cliënt is onder islamitisch recht een geldige overeenkomst voldoende
voor de goederenrechtelijke overdracht.161 Echter, de overdracht van
154 Asser/Maijer 5-V 1995/241.
155 Tervoort, Het Nederlandse personenvennootschapsrecht (R&P nr. ONR8) 2015/7.2.1.3.
156 Art. 3:186 BW.
157 Brood-Grapperhaus & Van Veen, in: GS Personenassociaties, V.4.3.2.1 (online, laatst
bijgewerkt op 27 november 2015).
158 Art. 3:97 lid 1 BW.
159 Art. 3:94 lid 3 BW.
160 Art. 3:94 lid 1 BW.
161 Salah 2014, p. 24-25.
33
een toekomstige zaak of gebruiksrecht is slechts mogelijk middels een/bepaalde benoemde koopovereenkomst, namelijk de bai’ as-salam.
162 De bai’ as-salam kent het ongunstige vereiste dat de koopprijs terstond moet worden betaald. Daarnaast kunnen toekomstige vorderingen niet worden verkocht op grond van een bai’ as-salam. Voormalige vennoten van een musharaka of mudaraba zijn er desondanks niet slechts op gewezen om pas op het ogenblik van de voortzetting
voortzettings- en vermogensregelingen te treffen. In de vennootschapsovereenkomst kan een toebedelingsbeding worden opgenomen. Het
toebedelingsbeding geeft aan de voortzettende vennoot een optie of een onherroepelijk aanbod tot het sluiten van een verdelingsovereenkomst waarvan de inhoud door partijen reeds in de vennootschapsovereenkomst
is bepaald. 163 Naar mijn mening is het opnemen van een toebedelingsbeding in overeenstemming met islamitisch recht, omdat een toebedelingsbeding kwalificeert als een wa’ad. Elke eenzijdig bindende verklaring gericht aan een ander kwalificeert immers als een wa’ad. Hetzelfde geldt
dus ook voor een optie of onherroepelijk aanbod, waardoor één partij kan worden gebonden aan een feitelijke handeling of rechtshandeling.
3.1.4 Algemene opmerkingen en conclusie
Het huidige Nederlandse rechtspersonen- en vennootschapsrecht sluit tot op zekere hoogte aan op het islamitische recht met betrekking tot de musharaka en de mudaraba. Resumerend kan de musharaka als kapitaalvennootschap en als vennootschap onder firma worden opgericht. Ik ben van mening dat de meest voor de hand liggende rechtsvorm voor de musharaka een kapitaalvennootschap is. Aan de personenvennootschappen kleven immers enkele bezwaren, zoals het contrast tussen de pro rata-aansprakelijkheid van de shorakaa’ en de externe aansprakelijkheid van de maten en vennoten. Enkel voor de vennootschap onder firma is dit probleem op te lossen door in de musharaka-overeenkomst te bepalen dat de vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de musharaka. Desondanks verwacht ik dat de vennootschap onder firma in de praktijk niet populair zal zijn, omdat de financier in een vennootschap onder firma hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. 162 Koopovereenkomsten kunnen niet worden gesloten ten aanzien van toekomstige goederen, met uitzondering van de bai’ as-salam. Evenmin is het mogelijk om een toekomstig goed te schenken. Zie Al-Zuhayli 2003, p. 546. Zie paragraaf 3.2 voor meer over de bai’ as-salam. 163 Asser/Maijer 5-V 1995/267
More information?
Wilt u op de hoogte worden gehouden van de laatste ontwikkelingen omtrent de Halalhypotheek? Meldt u dan aan voor onze nieuwsbrief en ontvang het laatste nieuws direct in uw mailbox.
Beginselen van islamitisch financieren
Beginselen van islamitisch financieren Op basis van de recht
Verbod op riba
Verbod op riba Riba betekent groeien en wordt naar westerse
Vermijden van gharar
Vermijden van gharar Een ander kernbeginsel waarmee partijen
Verbod op maysir en qimar
Verbod op maysir en qimar Het vermijden van gharar hangt nau
Islamitische koopovereenkomsten onder Nederlands recht
Islamitische koopovereenkomsten onder Nederlands recht De mu
Shariaraad
Sharia raad Het is internationaal gebruikelijk dat islamitis
Algemene regels voor islamitische koopovereenkomsten
Algemene regels voor islamitische koopovereenkomsten Een mur
Hoe zit het met de Bedenktijd van een Halal Hypotheek
Hoe zit het met de Bedenktijd van een Halal Hypotheek Ingeva
Waarom u een halal-hypotheek zou moeten overwegen
Waarom u een halal-hypotheek zou moeten overwegen Islamitisc