the purchase price is paid in full.180 A payment that
takes place in installments or in the future is contrary to the tenor
of the bai' as-salam, which provides for the
seller's urgent need for financing.
An unfavorable consequence of the bai' as-salam as a financing method is
that the financier is paid in goods. In practice, these
goods made liquid by entering into a parallel bai' assalam between the financier and a third party with the same term within which delivery can be made. This means that the financier has to look for a third party who is willing to pay the full purchase price in advance, which shifts the problem.181 Another disadvantage of the parallel bai' as-salam is that the entry into force of this agreement may not be subject to the condition precedent that the bai' as-salam
is entered into and vice versa. 182 The financier therefore runs the risk that he
has a delivery obligation on the basis of the parallel bai' as-salam,
but is unable to deliver. As an alternative solution, a third party can unilaterally commit itself by means of a wa'ad to return the goods of the financier's bai' as-salam.
buy, as soon as the financier owns and has possession of the goods. 183
This financing method mitigates the risks associated with the
parallel bai' as-salam, because the advance payment of the purchase price does not shift to the third party and the financier does not run the risk of having to deliver without being able to do so. In both the parallel bai' as-salam and wa'ad, the financier acts de facto as a financial intermediary between a producer (client) and a buyer (third party).

3.2.3 Istisna

Istisna is de koop van een zaak die op basis van specifieke instructies van de koper moet worden vervaardigd door de verkoper, mits het materiaal niet door de koper wordt geleverd. 184 De istisna heeft enkele voordelen ten opzichte van de bai’ as-salam. Zo is voor de istisna niet vereist dat de koper de koopprijs vooruitbetaalt, maar slechts dat er een gefixeerde 180 In beginsel geschiedt de betaling van de koopprijs in geld. Zie Art. 3/1/2 AAIOFI SS
10. Zie ook Usmani 2002, p. 128.
181 Usmani 2002, p. 134. Zie ook art. 6/2 AAIOFI SS 10.
182 Art. 10 6/3 AAIOFI SS 10.
183 Usmani 2002, p. 134.
184 Wordt de zaak vervaardigd met materiaal dat door de koper wordt aangeleverd, dan is er sprake van een andere overeenkomst (ijara). Zie ook paragraaf 3.4.
39 koopprijs wordt overeengekomen.185 De partijen bij een istisna zijn dus
vrij om naar eigen goeddunken een betalingsregeling te treffen.186 Ook
is het bij een istisna niet verplicht om een leveringstermijn overeen te
komen, waar dat één van de essentialia is van de bai’ as-salam. 187 In de moderne islamitische financieringspraktijk wordt de istisna gebruikt voor projectfinanciering, waarbij de financier zowel in de hoedanigheid van koper als vervaardiger van de zaak kan optreden. De cliënt die financiering zoekt voor bijvoorbeeld de bouw van een nieuwe fabriek treedt op als koper in de istisna. Vervolgens kan de financier als
vervaardiger van de fabriek een parallelle istisna aangaan met een derde die de fabriek vervaardigt. 188 Na vervaardiging wordt de fabriek door de derde opgeleverd aan de financier en nadien door de financier aan de cliënt. Ook kan de financier kiezen voor de ijara-overeenkomst waarbij de diensten van een derde die de fabriek vervaardigt als het ware worden gehuurd. 189 De financiering van de cliënt bestaat in dit geval uit het in termijnen betalen van de koopprijs. Deze termijnen kunnen overeenkomen met de voortgang van de vervaardiging of pas verschuldigd zijn na
oplevering van de zaak.190 Mochten de uiteindelijke kosten hoger of lager
zijn dan verwacht, dan heeft dit in beginsel geen invloed op de hoogte van de koopprijs. 191 Als alternatief kan de financier ervoor kiezen om op te treden als
koper in de istisna. De cliënt krijgt de gewenste financiering voor de vervaardiging van de zaak. De financier kan tegelijkertijd een parallelle istisna (tegen een hogere koopprijs dan hijzelf betaalt) aangaan met een derde die de zaak van hem koopt. Beide istisna-overeenkomsten kunnen op elkaar worden afgestemd door het opnemen van een vergelijkbare leveringstermijn. Ook hier is het van belang dat de inwerkingtreding van de parallelle istisna niet mag worden onderworpen aan de opschortende voorwaarde dat de istisna wordt aangegaan en vice versa. 192 De financier loopt dus het risico dat hij een leveringsverplichting heeft op grond van de
parallelle istisna, maar niet kan leveren. Om dit risico te mitigeren is het 185 Usmani 2002, p. 136. 186 Art. 3/2/2 AAIOFI SS 11. De prijs kan worden betaald in geld of natura, waaronder ook de overdracht van gebruiksrechten kan volstaan als tegenprestatie.

Art. 3/2/1
AAIOFI SS 11.
187 Art. 2/2/1 AAIOFI SS 11. Zie ook Usmani 2002, p. 136.
188 Art. 7/2 AAIOFI SS 11.
189 Usmani 2002, p. 138-139. Zie paragraaf 3.3 voor meer over de ijara.
190 Art. 3/2/2 AAIFOI SS 11.
191 Art. 3/2/6 AAIOFI SS 11. Een uitzondering hierop is bijvoorbeeld onvoorziene
omstandigheden zie ook art. 4/2/1 AAIOFI SS 11.
192 Art. 7/4 AAIOFI SS 11.

in een istisna toegestaan om een conventioneel boetebeding op te nemen voor het geval dat de vervaardigde zaak na de overeengekomen termijn wordt geleverd.193 De financier kan door middel van het boetebeding een financiële prikkel geven aan de cliënt om tijdig te leveren.

3.2.4 Islamitische koopovereenkomsten onder Nederlands recht

De murabaha, bai’ as-salam en de istisna kwalificeren onder Nederlands
recht als gemengde overeenkomsten. Afhankelijk van de omstandigheden
kunnen de rechtsregels van de koop, koop op afbetaling, consumentenkrediet in de zin van Titel 7.2A van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht van toepassing zijn op de murabaha. Vooral vanuit de consumentenbeschermende bepalingen heeft de murabahaveelal te maken met dwingend recht. Ik zal alle mogelijke belemmeringen achtereenvolgens bespreken. De bai’ as-salam kwalificeert als een koopovereenkomst en een financieel product in de zin van de Wet op het financieel toezicht. Aangezien de bai’ as-salam de (ver)koop is van toekomstige zaken zal het Nederlandse goederenrecht uitvoerig worden besproken. Tot slot wordt de istisna behandeld zijnde een koop op afbetaling en een overeenkomst van aanneming van werk.

3.2.4.1 Murabaha

De murabaha bestaat uit twee koopovereenkomsten, waarvan de koop overeenkomst tussen de financier en de cliënt tevens kwalificeert als een koop op afbetaling. Koop op afbetaling is de koopovereenkomst waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd.194 Niet onder deze regeling vallen overeenkomsten die betrekking hebben op onroerende zaken of op bepaalde zeeschepen, binnenschepen of luchtvaartuigen. 195 De kwalificatie van koop op afbetaling heeft belangrijke rechtsgevolgen. Het beding waarbij de cliënt is verplicht om bij een niet-tijdige betaling een bepaald bedrag over te maken aan een goed doel, kwalificeert naar Nederlands recht als een boetebeding, c.q. een strafbeding.196 Bij de koop op afbetaling kan een boetebeding enkel schriftelijk worden aangegaan
193 Art. 6/7 AAIOFI SS 11. Zie ook Usmani 2002, p. 137-138.
194 Art. 7A:1576 lid 1 BW.
195 Art. 7A:1576 lid 4 BW.
196 Zie art. 6:91 e.v. BW.
41 en pas worden gevorderd na een ingebrekestelling.197 De boete treedt in de plaats van de aanvullende en vervangende schadevergoeding die op grond van de wet is verschuldigd, waardoor de financier in een murabaha financiële compensatie mist ingeval hij schade door niet-tijdige betaling ondervindt. Partijen kunnen hiervan afwijken, bijvoorbeeld door te bedingen dat de boete naast aanvullende en/of vervangende schadevergoeding op grond van de wet kan worden gevorderd.198 Ook dienen partijen rekening te houden met de hoogte van de boete, omdat de rechter een bovenmatige boete kan matigen of opheffen.199 Daarnaast behoeft
de koper de toestemming van de andere echtgenoot voor het aangaan van overeenkomsten van koop op afbetaling, behalve voor zaken welke kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf strekken.200 In dergelijke gevallen zal de financier de toestemming van de andere echtgenoot dienen te verzoeken op straffe van vernietigbaarheid van de overeenkomst.201 Bedenktijd Ingeval de murabaha wordt gebruikt ter financiering van de koop van een woning door een consument is het wettelijk recht op bedenktijd een risico voor de financier. Immers, consument-kopers van woningen kunnen
gedurende drie dagen na de dag der terhandstelling van de ondertekende koopakte, de zogenoemde bedenktijd, het recht op ontbinding van de koop uitoefenen.202 De bedenktijd stelt de koper in de gelegenheid een deskundige in te schakelen en een overhaaste koopbeslissing te herstellen.203 Hiervan kan in beginsel niet ten nadele van de consument-koper worden afgeweken, waardoor de wa’ad geen effect sorteert.204 Dat brengt met zich dat de financier het risico loopt dat de consument-koper de koop van de woning ontbindt, waardoor de financier achterblijft met een ongewenste woning op zijn balans. Als de financier geen zekerheid kan krijgen
dat de cliënt zijn verplichting nakomt, dan heb ik niet de verwachting dat de murabaha onder huidig recht veelvuldig zal worden aangeboden.
197 Art. 7A:1576b lid 1 jo
1576d BW.
198 TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 322.
199 Art. 7A:1576b lid 2 BW.
200 Art. 1:88 lid 1 onder d BW.
201 Bij afwezigheid van de toestemming kan de beslissing van de rechter worden ingeroepen conform art. 1:88 lid 6 BW. Zie voor de vernietigbaarheid artt. 1:89 jo
3:52 lid
1 onder d BW.
202 Art. 7:2 lid 2 BW.
203 Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 4.
204 Art. 7:2 lid 4 BW. Ook wordt deze overeenkomst schriftelijk aangegaan ex art. 7:2 lid
1 BW.

Bovendien is het nog maar de vraag in hoeverre dit risico de winstmarge van de murabaha gaat beïnvloeden en daarmee de aantrekkelijkheid van de murabaha zal verlagen.

Uitzonderingen op de bedenktijd

Op de bedenktijd zijn twee uitzonderingen van toepassing. Vindt binnen de bedenktijd levering plaats, dan ligt daarin een afstand van deze
ontbindingsbevoegdheid besloten, zo al niet van rechtsverwerking sprake is.205 Daarnaast kan de koper van een eenmaal ontstane bevoegdheid tot ontbinding afstand doen. 206 Beide uitzonderingen bieden geen soelaas voor de financier, omdat de financier niet op voorhand rechtsgeldig kan bedingen dat de cliënt afstand zal doen van zijn bedenktijd of voor de levering geen gebruik zal maken van zijn ontbindingsbevoegdheid. Evenmin is het onder islamitisch recht mogelijk dat de financier de woning koopt onder de opschortende voorwaarde dat de koopovereenkomst met de cliënt niet wordt ontbonden binnen de bedenktijd.207
In lijn met de strekking van de bedenktijd pleit ik voor een wettelijke
uitzondering voor de murabaha in de vorm van verplichte inschakeling vooraf van een deskundige, zoals de notaris of makelaar. Blijkens de parlementaire geschiedenis bij de invoering van de bedenktijd werd de hiervoor genoemde optie overwogen als alternatief voor de bedenktijd.208 De wetgever gaf de voorkeur aan de bedenktijd, omdat het marktproces niet meer dient te worden beperkt dan, gelet op de wenselijkheid van een zo evenwichtig mogelijke verhouding tussen partijen, noodzakelijk is. 209 De verplichte inschakeling van een deskundige brengt naar mijn
opvatting een verhouding voort die meer in evenwicht is, omdat kennis van islamitisch financieringsmethoden zoals de murabaha ontbreekt bij Nederlandse consumenten. Wereldwijd zijn de financieringsmethoden namelijk relatief nieuw en het beperkte aanbod hiervan leidt ook tot een gebrek aan kennis bij de consument.210 De verhouding tussen een islamitische financiële onderneming en een consument-koper is in hetgeval van de murabaha niet in evenwicht, indien de consument-koper slechts de tijd heeft gehad om een deskundige in te schakelen. Ik ben van mening dat de consument pas een weloverwogen beslissing kan nemen
nadat hij daadwerkelijk is begeleid en bijgestaan door een deskundige die
205 Kamerstukken II 1995/96, 23 095, nr. 5, p. 10.
206 Kamerstukken II 1995/96, 23 095, nr. 8, p. 4.
207 Salah 2014, p. 27.
208 Kamerstukken II 1995/96, 23 095, nr. 5, p. 1-2.
209 Kamerstukken II 1995/96, 23 095, nr. 5, p. 2.
210 Verhoef, Azahaf & Bijkerk 2008, p. 34.
43 hem de juridische consequenties van de murabaha, zoals een eenzijdige
koopverplichting en boetebeding ten behoeve van een goed doel, alsmede
de financiële en fiscale aspecten heeft uitgelegd. De consument-koper kan daarbij ook door de deskundige worden verzekerd van het halalaspect van de woningaanschaf.
Kredietovereenkomst in de zin van Titel 7.2A BW
Verder is het van belang of de murabaha tevens kwalificeert als een
kredietovereenkomst in de zin van Titel 7.2A BW. Er is sprake van een dergelijke kredietovereenkomst indien krediet wordt verleend in de vorm van uitstel van betaling waarbij de consument de kosten daarvan in termijnen betaalt.211 De vraag is of de winstopslag die de cliënt bovenop de kostprijs betaalt valt aan te merken als kosten. Volgens de wet wordt onder het begrip ‘kosten’ alle kosten begrepen, waaronder vergoedingen van welke aard dan ook.212 Hieruit valt naar mijn mening op te maken dat de winstopslag moet worden beschouwd als kosten die de consument betaalt. De murabaha valt daarmee in beginsel binnen het toepassingsbereik van Titel 7.2A BW. Een aantal voor de murabaha relevante categorieën van kredietovereenkomsten is echter van het toepassingsbereik uitgesloten.
Uitgezonderd zijn kredietovereenkomsten waar een hypotheek of een andere vergelijkbare zekerheid op een registergoed tegenover staat, dan wel door een recht op een registergoed.213 Evenmin strekt het toepassings bereik tot kredietovereenkomsten met betrekking tot de verkrijging of het behoud van eigendomsrechten betreffende grond of een bestaand of gepland gebouw. 214 Afhankelijk van de omstandigheden, zoals het vestigen van een hypotheek op een registergoed of het aangaan van een murabaha voor de verkrijging van een gebouw, kan de murabaha op grond van het voorgaande zijn uitgesloten van het toepassingsbereik van Titel 7.2A BW. Uitgezonderd zijn ook kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten.215 Volgens de wetgever moet bij dit type kredietovereenkomst vooral worden gedacht aan de koop op afbetaling.216 Het argument dat de murabaha geen rente bevat en daarom is uitgesloten van het toepassingsbereik van Titel 7.2A BW, is niet feilloos. De winstopslag wordt
namelijk veelal berekend aan de hand van een referentierente als de

211 Art. 7:57 lid 1 aanhef en onder c BW.
212 Art. 7:57 lid 1 aanhef en onder g BW.
213 Art. 7:58 lid 2 onder a BW.
214 Art. 7:58 lid 2 onder b BW.
215 Art. 7:58 lid 2 onder e BW.
216 Kamerstukken II 2010/11, 32 339, nr. 3, p. 15.

LIBOR of EURIBOR. 217 Volgens Van Rossum is de murabaha om die reden economisch vergelijkbaar met een conventionele rentedragende lening.218 Ook zijn er shariageleerden die kritiek leveren op het gebruik van de LIBOR of EURIBOR, omdat volgens hen de winst die is gebaseerd op rente net als rente zelf in strijd is met het verbod op riba. 219 Naar mijn mening is in het geval van een murabaha geen rente verschuldigd, omdat de winstopslag in een murabaha de karakteristieken van rente ontbeert.
Karakteristiek aan rente is dat de schuld oploopt naarmate de tijd verstrekt. Daardoor is het vooraf niet met zekerheid vast te stellen hoe hoog
het bedrag is dat de wederpartij uiteindelijk betaalt. Het voorgaande is
niet het geval bij de murabaha, omdat er een vaste schuld wordt overeengekomen die niet afhankelijk is van een tijdsfactor. De berekening van een gefixeerde winstopslag aan de hand van een bepaalde referentierente maakt dit niet anders. Met het oog op de consumentenbeschermende strekking van Titel 7.2A BW en de economische werkelijkheid zoals Van Rossum bedoelt is het niet uit te sluiten dat de murabaha ondanks mijn betoog niet wordt aangemerkt als een kredietovereenkomst zonder rente en andere kosten.
De toepasselijkheid van Titel 7.2A BW op de murabaha zou het gevolg hebben dat de consument recht heeft op een verlaging van de totale kredietkosten bij vervroegde aflossing, recht heeft op een bedenktijd van veertien dagen alsmede dat de financier bezwaarlijk kan voldoen aan enkele informatieverplichtingen.220 Zo is de financier gehouden om precontractuele informatie te verschaffen aan de cliënt over de rentevoet, zijn recht op vervroegde aflossing en de financiële gevolgen van een
vervroegde aflossing.221 Het niet-verstrekken van de voorgeschreven informatie kan aanleiding geven tot schadevergoeding of vernietiging van de overeenkomst.222 Met Van Rossum ben ik het eens dat het vermelden van de winstopslag als rente in de precontractuele fase slechts een Neder lands formeel vereiste is dat geen wijziging brengt in de geldigheid van de murabaha. 223 Immers, de geldigheid van de murabaha kan met betrekking tot rente slechts worden aangetast door materiële vereisten die strijdig 217 Usmani 2002, p. 81-82. Sinds 2011 is hier ook een islamitische variant van, namelijk de Islamic Interbank Benchmark Rate (IIBR). Zie hiervoor Salah 2014, p. 42.
218 Van Rossum 2009, p. 4.
219 Usmani 2002, p. 82.
220 Art. 7:68 BW.
221 Art. 7:61 lid 2 sub f en s BW.
222 Op grond van artt. 7:60 lid 3 jo. 6:193j lid 3 BW. Volgens de Memorie van Toelich ting is art. 3:40 lid 2 BW onder omstandigheden ook mogelijk. Zie Kamerstukken II
2009/10, 32 339, nr. 3, p. 20.
223 Van Rossum 2009, p. 5.
45
zijn met het verbod op riba, zoals een tijdsafhankelijke winstopslag of (vooraf vastgestelde) tijdsafhankelijke korting. Hetzelfde kan echter niet worden gezegd van het recht op een verlaging van de totale kredietkosten bij vervroegde aflossing. Dit recht is onverenigbaar met het islamitische recht, vanwege strijd met het verbod
op riba. Een afwijkende regeling in de murabaha of een wetswijziging is niet mogelijk, omdat dit een dwingendrechtelijke bepaling betreft die art. 16 Richtlijn 2008/48/EG implementeert.224 Aangezien deze Nederlandse
dwingendrechtelijke bepaling in strijd is met een fundamenteel beginsel van islamitisch financieren, is het aanbieden van de murabaha aan
consumenten slechts mogelijk indien de murabaha niet kwalificeert als
kredietovereenkomst in de zin van Titel 7.2A BW.
Tot slot is de consument bevoegd zonder opgave van redenen de kredietovereenkomst te ontbinden gedurende een termijn van veertien dagen
na het sluiten van de murabaha.
225 Hiervan kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken, waardoor de wa’ad geen effect sorteert.226 Net als bij de financiering van de consumentenkoop van een woning heeft het recht op een bedenktijd tot gevolg dat de financier gedurende veertien dagen is blootgesteld aan het risico dat de consument de koop
van de roerende zaak ontbindt, waardoor de financier de eigendom van de roerende zaak (wederom) verkrijgt. Een wetswijziging, zoals ik voorgaand heb voorgesteld bij de consumentenkoop van een woning, is niet mogelijk omdat dit een dwingendrechtelijke bepaling betreft die art. 14 Richtlijn 2008/48/EG implementeert. Dit maakt de murabaha een onaantrekkelijke
financieringsmethode voor de financiering van consumenten bij de koop van roerende zaken in de gevallen dat Titel 7.2A BW van toepassing is.
Krediettransactie als bedoeld in de Wet op het consumentenkrediet
Voor de financiering van consumenten is het bovendien van belang of een murabaha tevens kwalificeert als een krediettransactie in de zin van de Wet op het consumentenkrediet. Voor het aanmerken van een murabaha als een krediettransactie is vereist dat de financier aan de consument het genot van een gekochte roerende zaak verschaft en de consument aan de financier een of meer betalingen doet.227 Ook is vereist dat er sprake is van een kredietovereenkomst als bedoeld in Titel 7.2A BW. Deze wet 224 Art. 7:73 BW.
225 De bedenktijd neemt aanvang na de dag waarop de consument de contractuele
voorwaarden en informatie als bedoeld in art. 7:61 BW ontvangt, indien deze dag
later valt dan de dag van de sluiting van de murabaha. Zie art. 7:66 BW.
226 Art. 7:73 BW.
227 Art. 1 onder a onderdeel 2° van de Wet op het consumentenkrediet.
geldt niet voor krediettransacties waarbij de kredietsom meer dan € 40.000,- bedraagt .228 Elke beloning of vergoeding die de financier bedingt, in rekening brengt of aanvaardt is slechts toegestaan in drie vormen:
1. een vergoeding op grond van de betalingsregeling zoals afgesproken
bij overeenkomst,
2. een vergoeding ingeval van nalatigheid van de kredietnemer bij zijn
betalingsverplichtingen op grond van de betalingsregeling en
3. een vergoeding ingeval van vervroegde aflossing

.229 De hoogte van deze drie verschillende kredietvergoedingen is beperkt tot
een maximum. De ten hoogste toegelaten kredietvergoeding op jaarbasis
bij regelmatige afwikkeling is gelijk aan de wettelijke rente voor consumententransacties verhoogd met twaalf procentpunten.230 Op 1 januari
2015 bedroeg de maximale kredietvergoeding zodoende 14 procent per jaar. Een beding in strijd met voorgaande beperkingen leidt tot nietigheid van de overeenkomst  231 Aangezien de wettelijke rente fluctueert dreigt het gevaar dat de gefixeerde winstopslag op een te hoog percentage wordt vastgesteld. Voor een murabaha die voor langer dan een jaar wordt aangegaan is het derhalve aan te bevelen om uit te gaan van een wettelijke rente van 0 procent, waardoor de winstopslag niet hoger mag zijn dan 12 procent. Zo voorkomt men dat de winstopslag de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding overschrijdt op straffe van nietigheid van de murabaha.Het beding waarbij de cliënt zichzelf eenzijdig verplicht om bij een te late betaling een bepaald bedrag over te maken aan een goed doel valt mijns inziens buiten de regeling omtrent kredietvergoedingen, omdat de financier deze vergoeding niet bedingt, in rekening brengt of aanvaardt. Krediet aanbieden als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht De Wet op het financieel toezicht bepaalt dat het aanbieden van krediet slechts is toegestaan met een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten.232 Onder aanbieden wordt, voor zover relevant, verstaan het 228 De kredietsom wordt gedefinieerd als het verschil tussen het totaal van de contant prijzen van de zaken en de gedane contante betalingen. Naar mijn mening is de kredietsom bij de murabaha de door de cliënt betaalde winstopslag. Zie art. 3 jo
1 onder m van de Wet op het consumentenkrediet.
229 Art. 34 van de Wet op het consumentenkrediet.
230 Zie artt. 35 en 36 van de Wet op het consumentenkrediet. Verder uitgewerkt in art.
4 e.v. Besluit Kredietvergoeding.
231 Art. 33 onder e jo
34-36 van de Wet op het consumentenkrediet.
232 Art. 2:60 Wft.
47
in de uitoefening van een beroep of bedrijf doen van een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product, zoals krediet.233 Krediet wordt onder meer gedefinieerd als het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak ter zake waarvan de consument gehouden is één of meer betalingen te verrichten. 234 Dat betekent dat de financier van een murabaha in principe vergunningplichtig is wanneer hij een consument financiert. 235 De toepasselijkheid van de Wet op het financieel toezicht verplicht de financier om onder andere voldoende informatie te verstrekken en op te vragen
omtrent de kredietverlening alsmede deel te nemen aan een kredietregistratiesysteem. 236 In hoofdstuk 4 ga ik dieper in op de toepasselijkheid
van de Wet op het financieel toezicht.

3.2.4.2 Bai’ as-salam onder Nederlands recht

De bai’ as-salam is een koopovereenkomst waarbij de verkoper bepaalde toekomstige goederen in de toekomst levert tegen onmiddellijke betaling van de koopprijs door de koper. Toekomstige goederen kunnen onder Nederlands recht in beginsel vrijelijk voorwerp van een koopovereenkomst zijn.237 Het is echter niet mogelijk om op voorhand overdracht te bewerkstelligen van een toekomstig goed. In de regel is voor de overdracht van een goed vereist:
1. de levering
2. krachtens een geldige titel
3. verricht door hem die beschikkingsbevoegd is.

238 Van een goed dat de vervreemder nog moet verwerven is hij per definitie nog geen rechthebbende. Door dit gemis aan recht ontbreekt hem de voor de totstandkoming van overdracht vereiste beschikkingsbevoegdheid.
Dat brengt met zich dat de verkoper – na verkrijging van de eigendom
van het goed – kan besluiten om het goed voor zichzelf te houden of
te verkopen aan een derde voor een hogere prijs. In het geval van een
233 Art. 1:1 Wft.
234 Art. 1:1 Wft.
235 Een belangrijke uitzondering is het geval waarin de financier een bank is en reeds
een toereikende vergunning heeft. Zie art. 2:61 Wft.
236 Deze eisen zijn uitgewerkt in art. 4:32 e.v. van de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.
237 Op grond van de artt. 3:40 en 6:277 BW moeten de verplichtingen die partijen op
zich nemen slechts in voldoende mate bepaalbaar zijn en niet in strijd zijn met
dwingendrechtelijke bepalingen. Zie ook Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 307.
238 Art. 3:84 lid 1 BW.

parallelle bai’ as-salam is dat problematisch, omdat de financier dan niet meer kan voldoen aan zijn leveringsverplichting jegens de derde-koper. Een oplossing is om het toekomstige goed bij voorbaat rechtsgeldig te leveren, zodat de wederpartij rechthebbende wordt op het moment dat de vervreemder het goed verkrijgt zonder dat daartoe nog een nadere handeling noodzakelijk is.239 Omdat na de levering bij voorbaat, verdere medewerking van de vervreemder niet langer noodzakelijk is, kan hij de totstandkoming van de overdracht niet meer beletten.
In beginsel kan een toekomstig goed bij voorbaat worden geleverd, tenzij het wettelijk verboden is deze tot onderwerp van een overeenkomst te maken of het een registergoed betreft.240 De levering bestaat uit een tweetal onderdelen: de goederenrechtelijke overeenkomst en de leveringshandeling. De goederenrechtelijke overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling waarbij de vervreemder ter voldoening aan een daartoe strekkende rechtsplicht verklaart het goed te willen doen overgaan in het vermogen van de verkrijger die zijnerzijds deze verklaring aanneemt.
De te verrichten leveringshandeling wordt bepaald door de categorie goederen waartoe het te leveren goed behoort. Voor zover er is voldaan aan de vereisten van de bai’ as-salam levert het islamitische goederenrecht geen obstakels op. Het bestaan van een geldige islamitische overeenkomst is namelijk voldoende om het eigendomsrecht te doen overgaan. 241 Wet op het financieel toezicht
Naar mijn opvatting kan een financier die de bai’ as-salam aanbiedt worden aangemerkt als een beleggingsonderneming met als gevolg dat de Wet op het financieel toezicht van toepassing is. Beleggingsondernemingen zijn ondernemingen die beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten.242 Onder het verrichten van een beleggingsactiviteit wordt onder meer verstaan het in de uitoefening van beroep of bedrijf met eigen kapitaal handelen in financiële instrumenten, zoals termijncontracten en opties. 243 In het geval van een termijncontact verbindt de verkoper zich tot levering van de onderliggende waarde (zoals valuta, goederen of grondstoffen) op een vastgesteld moment in de toekomst
tegen betaling van een op het moment van contracteren vastgestelde prijs
239 Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 308.
240 Art. 3:97 lid 1 BW.
241 Salah 2014, p. 25. Dat is bijvoorbeeld ook zo in het Franse en Belgische recht, vgl.
art. 1583 Cc van beide landen.
242 Art. 1:1 Wft.
243 Art. 1:1 Wft.
49
door de koper.244 Onderhands verhandelde termijnencontracten, zoals de bai’ as-salam, worden aangeduid als forwards. Opties kunnen over het algemeen worden onderscheiden in callopties en putopties. Een standaard putoptie geeft de houder daarvan het recht om een onderliggende waarde te verkopen en te leveren tegen een vooraf overeengekomen prijs.245 De putoptie is mijns inziens vergelijkbaar met het alternatief voor een parallelle bai’ as-salam, waarbij de derde-koper zich eenzijdig verplicht om de goederen van de financier te kopen en de financier omgekeerd niet
verplicht is tot verkoop.
Het verrichten van beleggingsactiviteiten is slechts toegestaan met een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten.246 Grosso modo zien de meeste verplichtingen waaraan beleggingsondernemingen zich doorlopend dienen te houden op cliëntenclassificatie, know-your-customer-verplichtingen, informatieverplichtingen, belangenverstrengeling
en provisies. 247

3.2.4.3 Istisna onder Nederlands recht

De istisna betreft de koop van een zaak die op basis van specifieke instructies van de koper wordt vervaardigd door de verkoper, mits het materiaal niet door de koper wordt geleverd. Onder Nederlands recht is sprake van een gemengde overeenkomst, omdat de istisna zowel als een overeenkomst van koop als een overeenkomst van aanneming van werk kwalificeert. Als hoofdregel geldt dat de op beide overeenkomsten toepasselijke wettelijke regelingen naast elkaar van toepassing zijn op de istisna.
248 Voor wat betreft de kwalificatie van koopovereenkomst geldt dat de koopregelingen die van toepassing zijn op de murabaha ook van toepassing zijn op de istisna. De overeenkomst van aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.249 De wettelijke regeling
244 Broekhuizen & Peeters, in: GS Toezicht Financiële Markten, art. 1:1 Wft, aant. 221.7.3.2
(online, laatst bijgewerkt op 27 november 2015).
245 Broekhuizen & Peeters, in: GS Toezicht Financiële Markten, art. 1:1 Wft, aant. 221.7.3.1
(online, laatst bijgewerkt op 27 november 2015). Zie ook Bierman e.a. 2015, p. 199.
246 Art. 2:96 Wft.
247 Zie hierover meer in hoofdstuk 4.
248 Art. 6:215 BW.
249 Art. 7:750 BW. De aanneming van werk met een niet-stoffelijk karakter levert geen aanneming van werk op, maar een overeenkomst van opdracht. Hierbij kan er worden gedacht aan het geval van een beeldhouwer die voor een opdrachtgever een beeld ten aanzien van de overeenkomst van aanneming van werk bestaat voornamelijk uit aanvullend recht, waardoor partijen veelal een eigen regeling
kunnen treffen. 250 Bovendien zijn veel van de toepasselijke bepalingen verenigbaar met het islamitische recht, zoals de bepalingen ten aanzien van prijsaanpassingen in geval van onvoorziene omstandigheden en de aannemersaansprakelijkheid voor gebreken en onderhoud. Slechts een enkele dwingendrechtelijke regeling kan strijd met het islamitische recht opleveren, namelijk de regeling ten aanzien van meerwerk.
Meerwerk Onder Nederlands recht is de opdrachtgever in beginsel bevoegd om
toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk op te dragen. 251 De aannemer kan voor het meerwerk een verhoging van de prijs vorderen, mits hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging. De plicht de opdrachtgever op de consequentie van prijsverhoging te wijzen geldt niet indien de opdrachtgever uit zichzelf de noodzaak van een prijsverhoging had moeten begrijpen. Dit laatste hangt grotendeels af van de mate van deskundigheid die de aannemer bij de opdrachtgever mocht verwachten. 252 De aannemer is overigens
niet verplicht om de omvang van de prijsverhoging te vermelden. 253 Een beding dat ten nadele van de opdrachtgever afwijkt van deze regeling is vernietigbaar. 254
Onder islamitisch recht kan een toevoeging of verandering slechts met
overeenstemming tussen partijen worden bereikt, mits de prijs dienovereenkomstig wordt aangepast en de vervaardiger een redelijke termijn maakt. Het beeld is wel stoffelijk, maar het ontleent zijn waarde niet aan de steen waaruit het gehouwen is, maar aan de artistieke prestatie die de beeldhouwer heeft geleverd. Zie Timmer 2010, p. 141.
250 In de bouwsector worden daarom bij het tot stand brengen van grote bouwprojecten door vrijwel alle aannemers standaard algemene voorwaarden gebruikt, die alle aspecten van de overeenkomst bestrijken. Dit zijn de Uniforme Administratieve
Voorwaarden 2012 (UAV 2012). Voor contracten waarbij sprake is van een combinatie van ontwerpen en bouwen bestaan de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contracten 2005 (UAV-GC 2005).
251 Asser/Van den Berg 7-VI 2013/142.
252 Zie Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 23.
253 In een aantal uitspraken is inmiddels de omvang van de prijsverhoging wel als relevant onderdeel van de waarschuwing beschouwd. In plaats van ‘de noodzaak van
een prijsverhoging’, werd de strengere maatstaf van ‘een reëel inzicht verschaffen in
de omvang van de concreet te verwachten meerkosten’, gehanteerd in Hof Arnhem Leeuwarden 24 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7180 en in Hof Leeuwarden
24 januari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV6686, r.o. 10.
254 Art. 7:755 jo
3:40 lid 2 BW. Een uitzondering hierop is een afwijkende standaardregeling conform art. 6:214 BW.
51
voor de uitvoering van de toevoeging of verandering wordt verleend.255
De vraag is of de islamitische regeling ten nadele van de opdrachtgever
afwijkt van de Nederlandse regeling.
Volgens de wetgever strekt deze beperking van de mogelijkheid tot afwijking tot bescherming van de (ondeskundige) opdrachtgever die niet uit zichzelf behoeft te begrijpen dat prijsverhoging het noodzakelijke gevolg is van een door hem gewenste wijziging tegen de aannemer die zonder enige voorafgaande waarschuwing zou kunnen overgaan tot een verhoging van de prijs, terwijl de opdrachtgever wellicht van de wijziging had afgezien als hij wel tijdig door de aannemer over de noodzaak tot prijsverhoging zou zijn ingelicht.256 Onder de islamitische regeling is het
onmogelijk dat de opdrachtgever wordt verrast door een prijsverhoging, omdat partijen te allen tijde zowel de toevoeging of verandering als de hoogte van de daarmee gepaard gaande prijsverhoging dienen overeen te komen. Naar mijn opvatting strekt de islamitische regeling meer tot bescherming van de opdrachtgever dan de Nederlandse regeling, omdat de opdrachtgever in het geval van een istisna niet enkel vooraf op de hoogte is van een prijsverhoging maar ook van de hoogte daarvan. Bovendien wordt de opdrachtgever onder de islamitische regeling ook beschermd in de gevallen dat hij uit zichzelf de noodzaak van een prijsverhoging had
moeten begrijpen. Mijn antwoord op de vraag of de islamitische regeling
ten nadele van de opdrachtgever afwijkt van de Nederlandse regeling
luidt derhalve ontkennend.
3.2.5 Algemene opmerkingen en conclusie
De islamitische koopovereenkomsten zijn overwegend eenvoudig te
construeren onder het Nederlandse contractenrecht. Afhankelijk van de
omstandigheden kunnen de rechtsregels van de koop, koop op afbetaling, consumentenkrediet in de zin van Titel 7.2A BW en de Wet op het
financieel toezicht van toepassing zijn op de murabaha. Slechts in het
kader van consumentenfinanciering zijn er bezwaren bij het gebruik
van de murabaha.
Ingeval de murabaha wordt gebruikt ter financiering van de consumentenkoop van een woning is het wettelijk recht op bedenktijd een risico
voor de financier. De bedenktijd stelt de koper in de gelegenheid een
deskundige in te schakelen en een overhaaste koopbeslissing te herstellen. De consument-koper kan de koop van de woning gedurende drie
255 Artt. 4/1/1 en 4/1/2 AAIOFI SS 11.
256 Kamerstukken I 2001/02, 23 095, nr. 178b, p. 6.
ISLAMITISCHE FINANCIERINGSMETHODEN
52
Islamitisch financieren
dagen na de terhandstelling van de koopakte ontbinden, waardoor de
financier achterblijft met een ongewenste woning. In lijn met de strekking van de bedenktijd pleit ik derhalve voor een wettelijke uitzondering
voor de murabaha in de vorm van verplichte inschakeling vooraf van
een deskundige. Voor de financiering van consumenten is bovendien de
toepasselijkheid van de Wet op het consumentenkrediet van belang. De
hoogte van de winstopslag is in dat geval gemaximeerd tot de wettelijke
rente verhoogd met twaalf procentpunten. Aangezien de wettelijke rente
fluctueert dreigt het gevaar dat de gefixeerde winstopslag in de toekomst
op een te hoog percentage wordt vastgesteld. Het is derhalve aan te bevelen uit te gaan van een wettelijke rente van nul procent bij langdurige
murabaha-financiering, waardoor de winstopslag niet hoger mag zijn
dan 12 procent. De toepasselijkheid van Titel 7.2A BW op de murabaha
zou tot gevolg hebben dat de consument recht heeft op een verlaging van
de totale kredietkosten bij vervroegde aflossing alsmede recht heeft op
een bedenktijd van veertien dagen. Aangezien het eerstgenoemde recht
in strijd is met een fundamenteel beginsel van islamitisch financieren en
dat recht een implementatie van een richtlijn betreft, is het aanbieden
van de murabaha aan consumenten slechts mogelijk indien de murabaha
niet kwalificeert als kredietovereenkomst in de zin van Titel 7.2A BW.
Bij het construeren van de bai’ as-salam en de istisna loopt men
slechts tegen een enkel bezwaar op. De financier die een parallelle bai’
as-salam aangaat loopt onder Nederlands recht een bijzonder risico,
omdat de verkoper een goed aan de financier verkoopt zonder daartoe
beschikkingsbevoegd te zijn. Ten gevolge hiervan wordt de eigendom
van het goed niet overgedragen aan de financier. De verkoper kan – na
verkrijging van de eigendom van het goed – besluiten om het goed voor
zichzelf te houden of te verkopen aan een derde voor een hogere prijs,
waardoor de financier niet kan voldoen aan zijn leveringsverplichting.
Ik ben van mening dat de meest voor de hand liggende oplossing is om
het toekomstige goed bij voorbaat rechtsgeldig te leveren, zodat verdere
medewerking van de vervreemder niet langer noodzakelijk is en hij de
totstandkoming van de overdracht niet meer kan beletten.
Voor wat betreft de istisna kan de regeling ten aanzien van meerwerk
strijd met het islamitische recht opleveren. Onder Nederlands recht is de
opdrachtgever in beginsel bevoegd om toevoegingen of veranderingen in
het overeengekomen werk op te dragen, waarvoor de aannemer een prijsverhoging kan vorderen indien hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen
op de noodzaak daarvan. Een beding dat ten nadele van de opdrachtgever
afwijkt van deze regeling is vernietigbaar. Naar mijn opvatting strekt de
islamitische regeling meer tot bescherming van de opdrachtgever dan
53
de Nederlandse regeling, omdat de opdrachtgever in het geval van een
istisna niet enkel vooraf op de hoogte is van een prijsverhoging maar
ook van de hoogte daarvan. Bovendien wordt de opdrachtgever onder
de islamitische regeling ook beschermd in de gevallen dat hij uit zichzelf
de noodzaak van een prijsverhoging had moeten begrijpen.
3.3 Ijara
Na de murabaha is de ijara de meest gebruikte islamitische financieringsmethode.257 Een ijara is een overeenkomst waarbij het gebruik van een
zaak wordt verschaft aan de huurder voor een vooraf overeengekomen
periode tegen betaling van een vastgestelde huurprijs.258 In de moderne
financieringspraktijk wordt de ijara gebruikt voor het (ver)huren van
machines, voertuigen, luchtvaartuigen en gebouwen.259 Het is hierbij van
belang dat het doel van de huur rechtmatig is conform het islamitische
recht. Ter illustratie hiervan kan worden gedacht aan de verhuur van
een opslagplaats met het oog op het opslaan van verboden goederen,
zoals varkensvlees of wapens. De verhuurder die weet of vermoedt dat
de huurder voornemens is een dergelijke haram-activiteit te verrichten
met het huurobject, mag geen ijara aangaan.260 Evenmin is het mogelijk
om een zaak te huren op basis van een ijara die door het huren wordt
verbruikt, zoals het geval is bij geld, brandstof of voedsel.261
In de moderne financieringspraktijk koopt of huurt de financier
(de verhuurder) de zaak van een derde en verhuurt deze aan de cliënt
(de huurder) door middel van een ijara.
262 Het opzetten van een sale
and leaseback-constructie tussen de financier en cliënt is ook mogelijk, mits de ijara wordt aangegaan nadat de verhuurder de eigenaar
is geworden.263 De door de cliënt te betalen huurprijs kan flexibel
worden vormgegeven. Partijen bij een ijara kunnen namelijk vrijelijk
kiezen voor een vaste of een variabele huurprijs in tegenstelling tot de
murabaha. Wordt een vaste huurprijs overeengekomen dan dient de
totale huurprijs in de overeenkomst te worden opgenomen.264 Kiezen
partijen echter voor een variabele huurprijs – die is gebaseerd op een
257 Van Rossum 2009, p. 6.
258 Art. 5/2/1 AAIOFI SS 9. Zie ook Usmani 2002, p. 109-112.
259 Tjittes 2008, p. 142.
260 Artt. 5/1/1 en 5/1/3 AAIOFI SS 9.
261 Art. 5/1/1 AAIOFI SS 9. Zie ook Usmani 2002, p. 111.
262 Artt. 3/1 en 3/3 AAIOFI SS 9.
263 Art. 3/1 AAIOFI SS 9.
264 Art. 5/2/1 AAIOFI SS 9.
ISLAMITISCHE FINANCIERINGSMETHODEN
54
Islamitisch financieren
overeengekomen benchmark – dan dient slechts het bedrag van de
eerste huurtermijn te zijn opgenomen.265
Gedurende de looptijd van de ijara blijft het juridische eigendom bij
de verhuurder waardoor hij de kosten draagt die aan het eigendom zijn
verbonden, zoals vermogensbelasting.266 Bovendien draagt de verhuurder
de kosten voor groot onderhoud dat noodzakelijk is om de zaak in een
zodanige staat te houden dat deze gebruikt kan worden zoals is beoogd
met het aangaan van de ijara. De huurder is daarentegen gehouden tot
klein onderhoud, zoals smeren, schoonmaken en inspecteren.267 Daarnaast is de huurder slechts aansprakelijk voor schade ontstaan door
verkeerd gebruik of nalatigheid.268
Door de verkoop van het huurobject aan een derde door de verhuurder
gaan de rechten en verplichtingen van de verhuurder over op de derde,
behoudens het geval dat de derde de huurder is.269 Koop breekt geen huur
is dus ook een principe in het islamitische recht. Heeft de derde geen kennis van de ijara dan geniet de huurder bescherming, omdat de derde in
dat geval slechts kan kiezen tussen ontbinding van de koopovereenkomst
met de verhuurder of berusten in de ijara.
270
3.3.1 Ijara wa iqtina
Een ijara kan niet leiden tot eigendomsoverdracht aan het einde van de
huurovereenkomst. Een ijara wa iqtina maakt dat wel mogelijk. Bij deze
variant wordt naast de ijara een wa’ad opgesteld teneinde de eigendom
van de zaak na de huurperiode over te dragen op de huurder. De wa’ad
kan in verschillende vormen bestaan:
1. een eenzijdig bindende verklaring om de zaak te schenken,
2. een eenzijdig bindende verklaring om de zaak te verkopen tegen een
symbolisch bedrag of de marktwaarde, of
3. een eenzijdig bindende verklaring om de zaak te schenken op de
voorwaarde dat de huurprijs tijdig wordt betaald.271
De ijara wa iqtina bindt slechts een enkele partij waardoor de andere
partij het recht heeft om hiervan af te zien. Ziet de andere partij er niet
265 Art. 5/2/3 AAIOFI SS 9.
266 Usmani 2002, p. 111.
267 Art. 5/1/6 AAIOFI SS 9.
268 Art. 5/1/6 AAIOFI SS 9. Zie ook Usmani 2002, p. 112.
269 Art. 7/1/2 AAIOFI SS 9.
270 Art. 7/1/2 AAIOFI SS 9.
271 Art. 8/1 AAIOFI SS 9.
55
van af, dan moet er een nieuwe koop- of schenkingsovereenkomst worden
opgesteld om de eigendomsoverdracht te bewerkstelligen.272
3.3.2 Islamitische huur- en huurkoop onder Nederlands recht
Een ijara waarbij de financier zich verbindt om aan de cliënt een zaak in
gebruik te verstrekken en waarbij de cliënt zich verbindt tot een tegenprestatie kwalificeert als een huurovereenkomst.273 Voorop moet worden
gesteld dat de Nederlandse wet- en regelgeving inzake het huurrecht
uitvoeriger is dan haar islamitische equivalent, met name met betrekking tot de huurbescherming bij woon- en bedrijfsruimten. Toch zijn er
veel overeenkomsten tussen beide rechtsstelsels en is het Nederlandse
huurrecht grotendeels van niet-dwingendrechtelijke karakter, waardoor
een ijara eenvoudig is te construeren onder Nederlands recht. Slechts
in het geval van huur van woon- of bedrijfsruimte zal de verhuurder de
dwingendrechtelijke bepalingen inzake de huurgebreken en huurprijsbescherming tegen zich moeten laten werken. Ik bespreek achtereenvolgens
de huurgebrekenregeling bij de woonruimte en de huurprijsbescherming
bij woon- en bedrijfsruimte.
Huurgebreken
Het Nederlandse huurrecht kent voor de huur van woonruimte een dwingendrechtelijke verdeling van de onderhoudskosten en aansprakelijkheid
voor het huurobject tussen de huurder en de verhuurder die vergelijkbaar
is met het islamitische recht. De hoofdregel is dat de verhuurder verplicht is om op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen, tenzij
dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden
redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen.274 Deze verplichting
geldt niet ten aanzien van de kleine herstellingen die voor rekening van
de huurder zijn. Onder de kleine herstellingen vallen de herstellingen die
nodig plegen te worden als gevolg van wat zich bij een normaal gebruik
van het huurobject voordoet.275 Dit komt overeen met de strekking van
de ijara waar de islamitische huurder klein onderhoud verricht dat in
272 Artt. 8/2 en 8/3 AAIOFI SS 9. Wordt de schenking van de zaak voorwaardelijk gesteld
aan het tijdig betalen van de huurprijs, dan gaat de eigendom van rechtswege over.
Zie art. 8/4 AAIOFI SS 9.
273 Art. 7:201 BW.
274 Art. 7:206 lid 1 BW. Alle genotbeperkingen die niet aan de huurder zijn toe te rekenen
vormen een gebrek, zoals een slechte staat van onderhoud, materiële beschadigingen
en constructiefouten. Zie ook Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p. 14.
275 Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 27.
ISLAMITISCHE FINANCIERINGSMETHODEN
56
Islamitisch financieren
wezen enkel te maken heeft met normaal gebruik van het huurobject.
Daarnaast is de huurder aansprakelijk voor alle schade aan de verhuurde
zaak die is ontstaan door een hem toe te rekenen tekortschieten in de
nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst.276 Ook dit
komt vrijwel overeen met het islamitische recht, omdat de islamitische
huurder slechts aansprakelijk is voor schade die is ontstaan door verkeerd
gebruik of nalatigheid.
Als het huurgenot van de huurder substantieel wordt aangetast ten gevolge van een gebrek dat niet voor zijn rekening komt, dan kan de huurder
een vermindering van de huurprijs in rechte vorderen.277 Daarmee zal dus
niet alle achterstallig onderhoud tot huurvermindering kunnen leiden.
Dat een dak aan vernieuwing toe is, is nog niet voldoende, als het dak
lekt wel.278 Voor het geval dat het herstel van een gebrek onmogelijk is of
uitgaven vereist die redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen
en het genot niet slechts vermindert, maar geheel onmogelijk wordt,
komt de huurder de bevoegdheid tot ontbinding toe.279 Zo zal een door
brand onbewoonbaar gedeelte van een woonhuis een geheel tenietgaan
van de mogelijkheid van genot van dat woonhuis opleveren, ook al is het
overblijvende wellicht bewoonbaar gebleven. Het afbranden van alleen
de bij het woonhuis behorende schuur, zal daarentegen het genot slechts
ten dele onmogelijk maken.280
Evenredige huurprijsvermindering is in vergelijkbare mate ook mogelijk onder islamitisch recht. Indien het huurgenot substantieel wordt
aangetast dan komt de huurder een ontbindingsbevoegdheid toe.281 Er
is sprake van een substantiële aantasting van het huurgenot indien het
huurobject gedeeltelijk tenietgaat. Ter illustratie hiervan kan er worden
gedacht aan een woonhuis met een omgevallen muur. Als alternatief
voor de ontbinding van de ijara kunnen de huurder en verhuurder een
verlaging van de huurprijs die evenredig is aan de vermindering van het
huurgenot overeenkomen, mits de huurder afstand doet van zijn ontbindingsbevoegdheid.282 Het uitgangspunt van zowel de Nederlandse als de
islamitische regeling is dus dat het te ver gaat de huurder toe te staan op
eigen gezag tot huurvermindering over te gaan. Bovendien dient onder
276 Art. 7:218 jo
6:74 e.v. BW. De huurder is eveneens aansprakelijk voor andere personen
die zich met zijn goedvinden in het gehuurde bevinden ex art. 7:291 BW. Dit laat ik
verder buiten bestek.
277 Art. 7:207 BW. Zie ook Rossel, Huurrecht algemeen (R&P nr. VG4) 2011/4.5.1.
278 Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 18.
279 Art. 7:206 jo
210 BW.
280 Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 20.
281 Al-Zuhayli 2003, p. 405.
282 Art. 7/1/5 AAIFOI SS 9.
57
beide rechtsstelsels voor een huurvermindering sprake te zijn van een
substantiële aantasting van het huurgenot. De wijzen van huurvermindering sluiten eveneens op elkaar aan, omdat het Nederlandse recht er niet
aan in de weg staat een huurprijsvermindering tussen partijen overeen te
komen en het islamitische recht niet de gang naar de rechter belemmert.283
Wat betreft de rechtsgevolgen van een huurobject dat geheel tenietgaat
bestaat geen consensus tussen de rechtsscholen. De meerderheid van de
rechtsscholen meent dat de ijara in dat geval van rechtswege wordt ontbonden.284 Volgens de Hanafi-rechtsschool wordt de ijara niet van rechtswege ontbonden, maar komt de huurder een ontbindingsbevoegdheid
toe net als in het geval van gedeeltelijk tenietgaan van het huurobject.285
Daarentegen zijn alle rechtsscholen het eens dat er pas sprake is van (een
bevoegdheid tot) ontbinding ingeval de verhuurder het gebrek niet kan
herstellen.286 De opvatting van de Hanafi is derhalve vrijwel identiek aan
de Nederlandse regeling, waardoor de huurgebrekenregeling niet strijdig
is met het islamitische recht.
Huurprijsbescherming bij woonruimte en bedrijfsruimte287
Een verhoging van de huurprijs bij een ijara is niet mogelijk op grond
van het verbod op riba, tenzij er een variabele huurprijs is bedongen. De
huurprijsbescherming bij (niet-geliberaliseerde) woonruimte beperkt een
dergelijk beding echter tot een wettelijk maximaal huurverhogingspercentage.288 Wanneer toepassing van dat beding het maximale huurverhogingspercentage overschrijdt dient deze verhoging beperkt te blijven
tot dat maximale percentage. Het beding is nietig voor zover dit tot een
hoger percentage leidt.289 Ter illustratie van de hoogte van het percentage
mogen de huurprijzen van zelfstandige woningen in de sociale huursector per 1 juli 2015 met 2,5 procent worden verhoogd. Deze 2,5 procent
is de basishuurverhoging. Voor bepaalde inkomens geldt namelijk nog
een extra verhoging van de huurprijs. Bij het overeenkomen van een
283 Tjittes 2008, p. 139.
284 Art. 7/2/4 AAIFOI SS 9.
285 Al-Zuhayli 2003, p. 405.
286 Art. 7/1/5 AAIFOI SS 9. Zie ook Al-Zuhayli 2003, p. 405.
287 Onder het begrip ‘woonruimte’ vallen zelfstandige en onzelfstandige woningen en
voorts woonwagens en standplaatsen, welke categorieën nader zijn omschreven in
de artt. 7:234, 7:235 en 7:236 BW.
288 Art. 10 lid 2 Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte. Een huurovereenkomst is kort
gezegd geliberaliseerd als het gaat om de huur van een zelfstandige woning en de
huurprijs boven de liberalisatiegrens ligt. Per 1 januari 2015 is de liberalisatiegrens
€ 710,68. Zie ook art. 7:247 BW jo
3 lid 2 Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte.
289 Art. 7:248 lid 2 BW.
ISLAMITISCHE FINANCIERINGSMETHODEN
58
Islamitisch financieren
variabele huurprijs voor de ijara – en daarmee de winst voor de financier – dienen partijen derhalve rekening te houden met een fluctuerend
huurverhogingspercentage, waardoor de winst lager kan uitvallen dan
verwacht. Voorts dient te worden gelet op het tijdvak waarin de huurprijs
wordt verhoogd. Bepalingen die tot gevolg hebben dat de huurprijs in
enig tijdvak van twaalf maanden meer dan eenmaal wordt verhoogd, zijn
namelijk eveneens nietig.290
De huurbescherming bij woonruimte strekt niet alleen tot bescherming
van de huurprijs maar ook tot andere bedragen die met de huurovereenkomst zijn gemoeid. Elk beding dat wordt gemaakt met de totstandkoming van de huur van woonruimte, niet de huurprijs betreffend, en
waarbij ten behoeve van één der partijen of een derde een niet redelijk
voordeel wordt overeengekomen, is namelijk nietig.291 Ogenschijnlijk zou
dit problemen kunnen opleveren met het opnemen van een boetebeding
ten behoeve van een goed doel als prikkel voor de correcte nakoming van
de (betalings)verplichtingen van de huurder. De Hoge Raad heeft echter
bepaald dat een in de huurovereenkomst opgenomen boetebeding dat
in werking treedt bij niet tijdige betaling van de huurprijs niet onder de
werking van de voorgaande regeling valt, omdat het geen verband houdt
met het tot stand komen van de huurovereenkomst.292 Partijen zijn derhalve vrij om een (islamitisch) boetebeding op te nemen.
De huurprijsbescherming bij bedrijfsruimte kent een eigen regeling.
Partijen zijn vrij bij het vaststellen van de huurprijs van de bedrijfsruimte.
Als de huurder of verhuurder van mening is dat de tussen hen geldende
huurprijs niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter
plaatse en geen overeenstemming is te bereiken over een nieuwe huurprijs,
kan hij vorderen dat de rechter de huurprijs nader zal vaststellen.293Als de
overeenkomst voor bepaalde tijd geldt, kan de vordering worden ingesteld
na afloop van de overeengekomen duur.294 Dat brengt met zich dat de
financier bij een ijara ook na een correcte nakoming van de overeenkomst,
het risico loopt dat er een latente vordering komt ten koste van de winst.
Vanuit een financieel oogpunt is het derhalve belangrijk dat partijen bij
het vaststellen van de huurprijs rekening houden met de huurprijs van
290 Art. 7:251 BW. Een uitzondering hierop is art. 7:255 BW dat partijen de mogelijkheid biedt om een huurverhoging te laten vaststellen wanneer een woning tijdens de
huurperiode door of namens de verhuurder is verbeterd.
291 Art. 7:264 lid 1 jo
2 BW.
292 HR 20 april 1990, NJ 1990, 676. Zie subparagraaf 3.3.1 voor de geldigheid van een
dergelijk boetebeding.
293 Art. 7:303 lid 1 BW.
294 Art. 7:303 lid 1 onder a BW.
59
vergelijkbare bedrijfsruimte. Ook vanuit een islamitisch oogpunt is het
belangrijk om hier rekening mee te houden, omdat slechts ten aanzien van
toekomstige huurvorderingen de hoogte kan worden veranderd.295 Een
recht op aanpassing van reeds verschuldigde huurvorderingen is om die
reden in strijd met het islamitische recht. Naar mijn opvatting wordt het
aanbieden van de ijara desondanks niet belemmerd, aangezien dit recht op
huurprijsaanpassing geen effect sorteert ingeval partijen bij het opstellen
van de ijara ervoor zorgdragen dat de hoogte van de ijara-huurprijs niet
verschilt van de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte. Bovendien
ben ik in dit geval geen voorstander van een wettelijke uitzondering voor
de ijara, omdat ik verwacht dat er geen of weinig vraag naar de ijara zal
zijn als de ijara-huurprijs merkbaar hoger is dan de gewone huurprijs
voor vergelijkbare bedrijfsruimte.
Ijara wa iqtina
Een ijara wa iqtina bestaat uit een ijara met een eigendomsoverdracht
om niet of om baat aan het eind van de looptijd. In het laatstgenoemde
geval wordt de eigendom overgedragen door de uitoefening van een
koopoptie die de cliënt toekomt, waardoor er sprake kan zijn van een
overeenkomst van huurkoop. Huurkoop is de koop op afbetaling, waarbij
partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen en de
verkochte zaak niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar
pas door de vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele
betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst
is verschuldigd.296 Oftewel, de strekking van huurkoop is een koop op
afbetaling met een eigendomsvoorbehoud.
Alle overeenkomsten die dezelfde strekking hebben als huurkoop en die
hetzij als huur of lease, hetzij onder andere vorm of benaming zijn aangegaan, worden ook als huurkoop aangemerkt.297 Een belangrijk criterium
om te bepalen of er sprake is van huurkoop, is dat de overeenkomst de
strekking heeft om eigendomsoverdracht te bewerkstelligen. In het geval
van een urgerende koopoptie of een verplichting tot koop wordt er in de
literatuur en lagere rechtspraak van uitgegaan dat de overeenkomst de
strekking heeft om eigendomsoverdracht te bewerkstelligen.298 Een urgerende koopoptie houdt in dat de cliënt tegen een beduidend lager bedrag
dan de geldende marktwaarde de zaak kan kopen, waardoor hij zichzelf
295 Art. 5/2/5 AAIOFI SS 9.
296 Art. 7A:1576h lid 1 BW jo
1 lid 1 van de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken.
297 Art. 7A:1576h lid 2 BW jo
1 lid 2 van de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken.
298 Asser/Houben 7-X 2015/53. Zie ook Rb. Den Bosch 13 juni 1997, ECLI:NL:RBSHE:-
1997:­AC3135, NJ 1998, 432. Zie ook Houbem 2009, p. 112-113.
ISLAMITISCHE FINANCIERINGSMETHODEN
60
Islamitisch financieren
zou benadelen als hij de koopoptie niet zou uitoefenen. De opvatting
dat het bestaan van een urgerende koopoptie een belangrijke rol speelt,
wordt overigens niet door iedereen gedeeld. Zo is Van Hees van mening
dat de strekking tot eigendomsverkrijging niet louter uit het bestaan
van een urgerende koopoptie kan worden afgeleid. Het staat niet zonder
meer vast dat ook van die optie gebruik zal worden gemaakt, waardoor
er geen sprake hoeft te zijn van huurkoop. Alleen als het koopoptiebedrag in absolute zin te verwaarlozen is, is van meet af aan aannemelijk
dat de huurkoper zal beslissen om de optie uit te oefenen.299 Slechts in
het laatstgenoemde geval dient de urgerende koopoptie een belangrijke
rol te spelen bij de kwalificatie van overeenkomst als huurkoop. Het zal
duidelijk zijn dat een ijara wa iqtina waarbij de cliënt het recht toekomt
om de gehuurde zaak voor een symbolisch bedrag te kopen, een urgerende koopoptie bevat. Bovendien is in het geval van een symbolisch
bedrag per definitie sprake van een koopoptiebedrag dat in absolute
zin is te verwaarlozen. Deze constructie heeft derhalve geen wezenlijk
ander karakter dan huurkoop. Naar mijn mening kan hetzelfde worden
gezegd van een ijara wa iqtina waarbij de cliënt de gehuurde zaak krijgt
geschonken. Ook deze constructie heeft namelijk de strekking om het
eigendom over te laten gaan na betaling van de laatste termijn. In beide
gevallen beoogt de overeenkomst eigendomsoverdracht te bewerkstelligen en daarom vallen deze constructies als huurkoop aan te merken. De
kwalificatie van huurkoop en derhalve koop op afbetaling brengt met zich
dat de Nederlandse regelingen die van toepassing zijn op de murabaha,
zoals Titel 7.2A BW en de Wet op het financieel toezicht, eveneens van
toepassing zijn op voorgaande vormen van de ijara wa iqtina. De toepasselijkheid van voorgaande regelingen leidt niet tot bezwaren bij het
construeren van de ijara wa iqtina.
Voor de huurkoop van onroerende zaken geldt de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken.300 Deze dwingendrechtelijke regeling bepaalt
onder meer dat de huurkoop van onroerende zaken bij notariële akte
wordt aangegaan en de notaris verplicht is om in deze akte te vermelden
welk deel van de huurkoopprijs strekt tot betaling van de verschuldigde
rente en welk deel strekt tot betaling van de aflossingen.301 Betoogd kan
worden dat in het geval van een ijara geen rente is verschuldigd. Worden
de betalingstermijnen berekend op basis van een referentierente zoals
299 Houbem 2009, p. 113.
300 Titel 7.2A BW is eveneens van toepassing op de huurkoop van onroerende zaken op
grond van art. 7:57 jo
7:58 lid 2 onder c 2o BW.
301 Art. 2 lid 3 onder a van de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken.
61
bij de murabaha, dan kan het tegendeel worden beargumenteerd.302
Desondanks ben ik het met Van Rossum eens dat het vermelden van
een deel van de huurkoopprijs als rente niet in de weg behoeft te staan
aan de geldigheid van de ijara wa iqtina.
303 Immers, de enkele formele
vermelding van de term rente maakt niet dat de overeenkomst in strijd
is met het materiële verbod op riba. Een ander ongunstig gevolg van de
toepasselijkheid van de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken is het
aanhoudende recht van de huurkoper op vervroegde betaling van één
of meer eerstvolgende termijnen van de koopprijs.304 In het geval van
vervroegde betaling heeft de huurkoper recht op een aftrek berekend
naar de wettelijke rente over elk daarbij vervroegd betaalde termijn.305
Onder islamitisch recht is het over het algemeen altijd mogelijk om vervroegd af te betalen. Er is immers geen financieel gewin of verlies voor
partijen bij vervroegde betaling, aangezien de verschuldigde bedragen
niet vermeerderen als gevolg van tijdsverloop. Een vooraf vastgesteld
recht op korting bij vervroegde betaling is echter niet verenigbaar met
het verbod op riba.
306 Aangezien deze dwingendrechtelijke bepaling in
strijd is met een fundamenteel beginsel van islamitisch financieren, is
het aanbieden van de ijara wa iqtina ten aanzien van onroerende zaken
slechts mogelijk, indien er een wettelijke uitzondering wordt gemaakt.
Bij de op dit moment aanhangige herziening van deze wet is dit recht op
korting echter overgenomen in het consultatiewetsvoorstel.307 Een meer
geschikt moment voor een wettelijke uitzondering dan dit wetsvoorstel
zal niet gauw komen.
Een ijara wa iqtina waarbij de huurder het recht toekomt om de
gehuurde zaak te kopen tegen de (resterende) marktwaarde, bevat een
minder of geen urgerende koopoptie. In dat geval kan niet worden gezegd
dat het niet uitoefenen van de koopoptie automatisch leidt tot benadeling van de huurder. Een ander criterium dat van belang is bij de vraag
of sprake is van huurkoop, is de vraag of het economisch risico bij de
verkoper/verhuurder of bij de huurkoper/huurder berust. Dit is relevant,
omdat een kenmerkend onderscheid tussen de huurovereenkomst en de
koopovereenkomst is, dat bij huur het economisch risico bij de verhuur302 Zie subparagraaf 3.3.2 voor een nadere beschouwing hiervan.
303 Van Rossum 2009, p. 6.
304 Art. 12 lid 1 van de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken.
305 Art. 12 lid 2 van de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken. Indien de wettelijke
rente lager is dan de bedongen rentevoet, dan wordt de renteaftrek berekend naar
laatstgenoemde rentevoet.
306 Zie ook subparagraaf 2.2.1.
307 Zie art. 115 van het consultatiewetsvoorstel consumentenkredietovereenkomsten,
goederenkrediet en geldlening.
ISLAMITISCHE FINANCIERINGSMETHODEN
62
Islamitisch financieren
der blijft en bij koop (waarbij eigendomsoverdracht wordt beoogd) het
economisch risico bij de koper komt te rusten.308 Bij deze variant van de
ijara wa iqtina blijft het economisch risico bij de verkoper/verhuurder,
omdat hij aansprakelijk blijft voor de kosten die zijn verbonden aan het
eigendom en groot onderhoud, en de huurder niet is verplicht om de zaak
te kopen. Naar mijn mening is er derhalve sprake van een huurovereenkomst met een koopoptie, omdat deze variant niet de strekking heeft om
eigendomsoverdracht te bewerkstelligen. Derhalve zijn hierop dezelfde
bepalingen van toepassing als op de gewone ijara.
3.3.3 Algemene opmerkingen en conclusie
Resumerend kwalificeert de ijara als een huurovereenkomst. Slechts in
het geval van huur van een woon- of een bedrijfsruimte zal de verhuurder
de dwingendrechtelijke bepalingen inzake de huurgebreken en huurprijsbescherming tegen zich moeten laten werken.
Voor wat betreft de huurgebreken geldt dat de huurder een vermindering van de huurprijs in rechte kan vorderen, indien zijn huurgenot
substantieel wordt aangetast ten gevolge van een gebrek dat niet voor
zijn rekening komt. Wordt het genot geheel onmogelijk, dan komt de
huurder een ontbindingsbevoegdheid toe. De evenredige vermindering
van de huurprijs ten gevolge van een gebrek is in vergelijkbare mate ook
mogelijk onder islamitisch recht, behoudens een uitzondering. Volgens
een meerderheid van de rechtsscholen is in het geval dat het genot geheel
onmogelijk is geworden, de ijara van rechtswege ontbonden. Een ontbindingsbevoegdheid staat hier haaks op. De meest voor de hand liggende
oplossing is aansluiting bij de opvatting van de Hanafi-rechtsschool die
vrijwel identiek is aan de Nederlandse regeling.
De huurbescherming bij woonruimte beperkt een huurverhogingsbeding – zoals is opgenomen bij een ijara met een variabele huurprijs – tot
een maximaal huurverhogingspercentage. Bij het overeenkomen van
een variabele huurprijs voor de ijara dienen partijen derhalve rekening
te houden met een fluctuerend huurverhogingspercentage, waardoor de
winst lager kan uitvallen dan verwacht. Voorts dient te worden gelet op het
tijdvak waarin de huurprijs wordt verhoogd, aangezien een opvolgende
verhoging binnen twaalf maanden nietig is. De huurprijsbescherming bij
industrial space means that the tenant or landlord
can file a claim after the end of the ijara to further fix the rent
308 Houbem 2009, p. 113-114. See also Court of Appeal of The Hague 25 January 1985, known from HR
6 February 1987, NJ 1987, 986.